I. La codificació del dret d'obligacions i contractes de Catalunya és un repte tan actual com espinós. Bona mostra de la seva actualitat és que aquestes Setzenes Jornades de Dret Català a Tossa hi estan dedicades. Certament existeix avui dia un debat obert a Catalunya en relació amb les perspectives d’aquesta branca essencial del dret patrimonial català, tot considerant que el Llibre Sisè, relatiu a les obligacions i els contractes, és l'únic que manca per tal que el legislador català enllesteixi el procés codificador del dret civil iniciat amb l’emblemàtica Llei 29/2002, de 30 de desembre,  Primera llei del Codi civil de Catalunya. Pel que fa al segon dels qualificatius emprats, no ens resulta agosarat adjectivar de tal manera l’empresa codificadora del dret d’obligacions i contractes propi perquè, de ben segur, serà àrdua i intricada.

Amb aquest treball ens proposem indagar la situació actual i els antecedents, remots i immediats,  del que hem anomenat part general del dret d'obligacions i contractes de Catalunya (entesa com aquella constituïda per les institucions jurídiques pròpies de la teoria general de la obligació i el contracte, en general; en contraposició a la part especial, constituïda pels tipus contractuals, en particular), per tal d’oferir-ne una visió panoràmica en un moment en el qual es pretén precisament la seva codificació. No pretenem endinsar-nos en el terreny de l'especulació jurídica (el “dret català hipotètic”, com ha dit VAQUER ALOY), sinó més aviat exposar quin és l’estat de la qüestió. En tot cas, ens farem ressò de quines son les veus de la doctrina en relació amb el futur desenvolupament d’aquesta important matèria i la problemàtica que presenten la qüestió competencial i el marc d’unificació del dret contractual europeu.

II. D’antuvi hem considerat oportú realitzar un breu excurs amb caràcter preliminar sobre l'evolució històrica del dret d'obligacions i contractes de Catalunya, entre d’altres motius, per tal de determinar fins a quin punt es pot produir a Catalunya una resurrecció a la valenciana de les particularitats històriques en la matèria (com ha destacar YZQUIERDO TOLSADA, quan la Disposició Transitòria de l'Estatut valencià ordena que la competència civil s'exerceixi a partir de la normativa foral del dret històric del Regne de València, el que s'està fent no és “conservar, ni modificar ni desenvolupar”, sinó més aviat “recuperar o ressuscitar” els vells Furs, derogats fa més de tres-cents anys). Lògicament centrarem la nostra atenció en les institucions pròpies de la part general del dret d'obligacions i contractes i en el tractament que els autors han donat a aquesta disciplina des de les seves primeres albors, i això sense perdre de vista que fins a finals del segle XIX l'estudi de les institucions històriques del dret català es trobava escampat en multitud de volums de tracte enutjós i difícil, tal com digué BROCÀ I MONTAGUT, qui va qualificar la situació del dret històric català fins a aquell moment com un veritable caos.

En qualsevol cas, ha d'advertir-se d'entrada que, per més que realitzem un escrutini exhaustiu de les fonts del dret històric català a la recerca de les particularitats pròpies en matèria d'obligacions i contractes, hom entrelluca el sistema obligacional romà-canònic, i poca cosa més. Bé pot justificar-se la pervivència històrica a Catalunya d'una legislació civil completa en matèria d'obligacions, però aquesta pivotà essencialment en les seves fonts supletòries romana i canònica, sent escasses les especialitats autòctones. Com veurem, gran part d'aquestes especialitats estan limitades a àmbits territorials molt determinats (Tortosa, Barcelona,etc.).

DURAN i BAS sostenia, amb raó segons el nostre parer,  que el dret d'obligacions caracteritza menys profundament la manera de ser de les societats humanes, i per aquest motiu diversifica molts menys les legislacions civils, ja que és indubtable que allò essencial en l'obligació així en la seva naturalesa pròpia com en les seves condicions i en les seves espècies, en les seves modalitats i en els seus diversos efectes, presenta caràcter d'universalitat en la legislació romana, base de tota legislació civil en tan important matèria. Per això, si es realitza una comparació del dret històric d'obligacions de Catalunya amb el de la resta de pobles espanyols, i més concretament amb el dret castellà, no s'aprecien diferències significatives, ja que tant aquell com aquest tenen base romana. El redactor de la Memòria catalana afirmà que les particularitats més notables del dret històric d'obligacions català tenien la seva arrel en el dret de família o estaven relacionades amb la prescripció, arribant l’eminent juriconsult català a manifestar que tota la resta podria ser comuna a la resta del territori espanyol, encara que amb certs matisos.

III. En la següent part del nostre treball repassarem molt somerament la situació actual del dret d’obligacions i contractes de Catalunya, a la llum de la producció legislativa més recent, aturant-nos en un aspecte clau com és la qüestió competencial. Com bé sabem, l’objecte del nostre estudi transcendeix l'anàlisi tècnica de les institucions jurídiques en concurs, atès que s’hi solapen interpretacions doctrinals absolutament oposades respecte de l'ordre competencial vigent i, en definitiva, concepcions diverses d’allò que alguns anomenen “la relació de Catalunya amb Espanya”. Així doncs, haurem de tenir necessàriament en compte la rebregada contesa mantinguda per foralistes i autonomistes i els seus punts de vista antagònics respecte al règim competencial en matèria civil establert per l’ enrevessat article 149.1.8ª de la Constitució Espanyola. Controvèrsia que, després de l'entrada en escena de l'article 129 del nou Estatut d'Autonomia de Catalunya (la constitucionalitat del qual està, com sabem, sotmesa a la interpretació que ha fet el Tribunal Constitucional en la seva Sentència de 28 de juny de 2010) s'ha vist encara més aguditzada, tot i que ja comptava amb múltiples elements per a la polèmica.

Volem destacar que la qüestió competencial adquireix una especial rellevància a l’hora de plantejar la codificació de la part general del dret d’obligacions i contractes, atesa la reserva “en todo caso” a favor de l'Estat respecte de les “bases de les obligaciones contractuales”, excepció a la competència autonòmica per conservar, modificar i desenvolupar el seu dret d'obligacions sobre la qual també existeixen criteris interpretatius molt dispars en el si de la doctrina. Aquesta contesa interpretativa s'ha vist avivada durant anys perquè ni el Tribunal Constitucional ni el legislador estatal han contribuït, almenys fins al moment, a delimitar clarament l'extensió de la reserva estatal exclusiva i excloent respecte a les bases de les obligacions contractuals. No obstant això, i com ens encarregarem d'analitzar més endavant, hem de notar que el debat sobre aquest particular podria assolir un punt crític si la Propuesta de Anteproyecto de Ley de modernización del Código Civil en materia de obligaciones y contratos formulada a finals de l’any 2008 per la Sección de Derecho Civil de la Comisión General de Codificación arriba a bon port, ja que en la seva Exposició de Motius es preveu que “los preceptos contenidos en los dos primeros Títulos del Libro IV del Código Civil tendrán, una vez publicados como ley, vigencia directa en todo el territorio español, incluidas las Comunidades Autónomas con legislación propia” i que “en efecto, la regla 8ª del apartado primero del artículo 149 de la Constitución atribuye competencia exclusiva al Estado en la regulación de las bases de las obligaciones contractuales y no hay duda de que tienen esta naturaleza los artículos mencionados del Libro IV”.

IV. A continuació estudiarem aquelles institucions que configuren, encara que molt fragmentàriament, el que podríem anomenar part general del dret d'obligacions i contractes vigent a dia d'avui a Catalunya, i que, per tant,  s'haurien d'incloure mutatis mutandi en el Llibre Sisè del Codi Civil català.

El dret d'obligacions i contractes de Catalunya en l'actualitat està format per un cos normatiu fragmentari i escàs en comparació amb el desenvolupament legislatiu en matèria de drets reals. No obstant això, i malgrat que encara no s'ha encetat el procés codificador d'aquesta matèria, es pot afirmar que la sistematització del dret d'obligacions i contractes ja s'ha iniciat, encara que mansuetament, mitjançant la formulació en les disposicions preliminars del Codi Civil de Catalunya d'una sèrie de principis rectors comuns a aquesta matèria: llibertat civil, bona fe i honradesa en els tractes (arts. 111-6 i 7 CCC). La doctrina ha identificat així mateix una sèrie de principis propis i peculiars del dret d'obligacions i contractes de Catalunya, uns arrelats en la seva tradició jurídica i uns altres de formulació o manifestació més recent. Així ESPIAU ESPIAU, dins del primer tipus ubica, per una banda, el principi d’equivalència econòmica de les obligacions contractuals, que possibilita la rescissió de certs contractes onerosos per lesió quan concorre una ruptura de l'equivalència de les prestacions (arts. 321 a 325 CDCC); i per altra banda, el principi d’oponibilitat de les donacions als creditors del donant, que és recollit del dret històric en l'article 340.3 CDCC . Entre el segon tipus de principis l’autor situa el que anomena “principi de la retenció de la cosa deguda en les obligacions de restituir”, que va tenir la seva primera manifestació normativa en el dret de retenció regulat en els articles 3 i 4 de la Llei 22/1991, de 29 de novembre, de garanties possessòries sobre cosa moble (posteriorment derogada per la Llei 19/2002, de 5 de juliol, de drets reals de garantia) i que avui es regula als articles 569-3 i ss CCC.

A banda d’aquests principis generales, al nostre dret trobem normes relatives tan als elements constitutius del contracte (consentiment, causa i forma) com als supòsits d’ineficàcia contractual (nul·litat, anul·labilitat, rescissió per lesió, revocació per frau de creditors i resolució). Analitzarem breument cada una d’aquestes institucions.

V. Conclourem el nostre treball exposant les línees bàsiques per al desenvolupament de la part general del dret d’obligacions i contractes que es desprenen dels Treballs Preparatoris del Llibre Sisè del Codi Civil de Catalunya realitzats l’any 2004 per la Secció de Dret Patrimonial de l’ Observatori de Dret Privat de Catalunya i de les tesis mantingudes per alguns dels membres de la doctrina catalana contemporània sobre aquest particular, sense perdre de vista la irrupció en el nostre dret contractual dels vents unificadors que bufen des d'Europa ja que, tot i que fins ara només podem parlar d'una sèrie de directives disperses i de la progressiva consolidació d'un soft law cristal·litzat en un seguit de principis, en l'horitzó s'albira l'anhel, més o menys generalitzat, d'un Codi Europeu dels Contractes.

En la presentació dels treballs preparatoris es diu expressament que no incorporen un text articulat corresponent a un Avantprojecte de Llei, relatiu al Llibre Sisè del Codi Civil de Catalunya, precisament perquè no van ésser complement finalitzats. No obstant això, es proposa una estructura molt concreta i es numeren aquells articles que no es consideren pendents de desenvolupament o revisió. GETE-ALONSO opina que en l'elaboració del Llibre Sisè del Codi Civil de Catalunya, a més de les lleis existents en matèria civil, s’haurien de prendre com a referent els treballs preparatoris, tot considerant que traçaven les línies bàsiques d'aquest llibre, salves les modificacions que poguessin introduir-se pel pas del temps. Doncs bé, la proposta continguda en aquests treballs divideix el Llibre Sisè en nou títols, dels quals el primer i el segon, dedicats a l'obligació i el contracte en general, respectivament, constitueixen el que nosaltres hem anomenat part general. Els set restants estan dedicats als contractes en particular o part especial (es classifiquen en contractes transmissius [Títol 3], contractes aleatoris [Títol 4], contractes sobre activitat aliena [Títol 5], contractes sobre objecte aliè [Títol 6], contractes de cooperació [Títol 7], contractes de finançament i garantia [Títol 8] i contractes sobre solució de conflictes [Títol 9]). Sense cap mena de dubte, el dos primers títols són els que generen mes interrogants, ja que la seva sistematització és totalment nova en el nostre ordenament i el seu contingut toca de molt a prop la noció de “bases de les obligacions contractuals" més restrictiva o foralista, que és la mantinguda fins ara pel Tribunal Constitucional.

Més enllà dels Treballs preparatoris del Llibre Sisè, no existeix una producció científica especialment extensa i acurada que estudiï les perspectives de desenvolupament i la codificació del dret d’obligacions i contractes de Catalunya. Probablement la nostra doctrina s’hagi vist afectada pel mateix mal que MARCO MOLINA ha vist en l’estament polític, quan afirma que el legislatiu català, en comptes d'aprofitar el possible marge d'incidència que la indeterminació respecte de la noció de bases de les obligacions contractuals provocada per la passivitat del legislador estatal i la indefinició constant de la doctrina constitucional pogués tenir en les seves normes sobre obligacions i contractes, sembla inclinat a la autoconstricció per tal d'evitar la possible impugnació de les mateixes davant el Tribunal Constitucional, com ha demostrat a l'hora de legislar determinats contractes de consum com a matèria merament administrativa.

VAQUER ALOY, per la seva banda, opina que és difícilment sostenible un concepte tan ampli de “bases de les obligacions contractuals” com a equivalent a “dret d'obligacions i contractes”, oblidant que qualsevol que sigui la interpretació i l'abast que calgui donar a l'expressió constitucional, és clar que es refereix tan sol a les “bases”, la qual cosa decididament exclou la possibilitat que tota norma de dret d'obligacions caigui en el sac de les bases i reporta inconstitucional, havent de quedar al marge de la competència exclusiva estatal les obligacions nascudes de la voluntat unilateral i les no nascudes de contracte, això és, les nascudes d'enriquiment injust o gestió de negocis aliens i tot el dret de danys. Amb tot l'esmentat autor es qüestiona l'oportunitat que Catalunya adopti un dret d'obligacions i contractes diferent en un moment en què precisament es tendeix a la harmonització, per la qual cosa planteja la possibilitat de constituir un grup de treball a nivell estatal, format paritàriament per experts escollits pel Govern central i els governs autonòmics, o per les Corts Generals i els Parlaments autonòmics que, prescindint de la regulació actual dels diferents drets civils vigents a Espanya, elaboressin un projecte bàsic de Llibre d'Obligacions i Contractes, comprensiu de les institucions bàsiques d'aquesta àrea del dret, incloent el dret del consum. Aquest projecte seria assumit per tots els legisladors competents, que en incorporar-ho als seus respectius textos legislatius propis –per exemple a Catalunya, com a Llibre VI del Codi Civil de Catalunya- posarien introduir altres desenvolupaments basats en les respectives normes pròpies.  Aquesta iniciativa que respondria a la idea de col·laboració entre Estat i Comunitats tan necessària però mancada d'instruments específics, tal vegada trobaria empara en l'article 150.2 CE (les lleis de transferència o delegació).

Malauradament, el projecte al que fa referència VAQUER ALOY, ja ha estat emprès per la Comissió General de Codificació sense comptar amb els territoris amb dret propi. No són necessàries dots de clarividència per preveure que, d'arribar a bon port l'esmentada proposta de reforma del Codi Civil Espanyol en matèria d’obligacions i contractes, que estén als títols I i II del Llibre IV del Codi Civil la noció de bases de les obligacions contractuals, la reacció serà immediata. Recentment ja ha expressat GETE-ALONSO que la reserva “en todo caso” a favor de l'Estat relativa a “los bases de las obligacions contractuals”, és un escull que el legislador català pot salvar fàcilment, malgrat el risc d'un eventual recurs d'inconstitucionalitat i també que el legislador estatal no pot configurar competències autonòmiques sobre legislació civil . Aquesta autora és precisament la que ha estudiat amb major detall el possible contingut del futur Llibre Sisè.

Finalment, també ens ha semblat digna d'esment l'opinió de BOSCH CAPDEVILA qui, més enllà de la interpretació que pugui donar-se a l'art. 149.1.8 CE, que sempre serà discutida, entén que hauria de prevaler la idea de completesa del Codi com a mitjà per facilitar el coneixement i aplicació del Dret, i també perquè si el Codi Civil de Catalunya no conté la part possiblement més important, la dedicada a les obligacions i contractes, quedaria desnaturalitzat i incompliria una de les seves principals funcions, com és la de reunir en un sol cos legal tota la normativa referida a una determinada matèria (la civil en el nostre cas). Entén l'autor que en el procés de codificació del dret d’obligacions i contractes el que és realment important no és la rapidesa, sinó la consecució d’un text de qualitat i que estigui en harmonia amb les propostes de dret contractual europeu.