I. Presentació: la construcció d'un règim
català de les servituds en l’àmbit del principi de llibertat de la
propietat
II. Observacions generals sobre el dret
de servitud en la llei 5/2006
III. L’estat de la constitució del dret
de servitud
1.
Qüestions de legitimació.
Les implicacions de l’art. 566-2.2 CCC
2.
El signe aparent i la nova
jurisprudència del Tribunal Superior de Justícia
3.
La imposibilitat d’usucapió
transitòria de servituds. La transitorietat en la llei 5/2006
IV. Les modificacions en el contingut del
dret de servitud. La servitud de llums i vistes i l’ordenació de les
restriccions del dret de propietat
V. L’extinció de les servituds: causes.
En particular, perspectives de la consolidació en el Llibre cinquè del
Codi civil català com causa extintiva
VI. Les conseqüències de la nova
sistematització de les servituds forçoses en el Llibre cinquè del Codi
civil català
VII. El tractament de les accions
confessòria i negatòria en el Llibre cinquè
I. Presentació: la construcció d'un
règim català de les servituds en l’àmbit del principi de llibertat de la
propietat
Si a
Catalunya calgués destacar un dret real amb una trajectòria històrica
llarga i conceptualment rica, aquest seria el de servitud, en connexió
amb les relacions de veïnatge. El darrer recorregut, iniciat amb la llei
13/1990, parcialment derogada per la llei 22/2001, ha conclós amb la
llei 5/2006, de 10 de maig, de regulació del Llibre cinquè del Codi
civil de Catalunya. Com és prou conegut, la llei 13/1990 no va arrodonir
la regulació del dret de servitud i, alhora, es va decantar per algunes
opcions innovadores. La llei 22/2001, de 31 de desembre, de regulació
dels drets de superfície, de servitud i d’adquisició voluntària o
preferent, en canvi, es proposà regular la institució de forma complerta
(assenyalant inclús la via que havien d’emprendre figures properes com
les servituds "personals" o drets reals d’utilització parcial) i buscà
d’equilibrar la tradició jurídica catalana (així, el règim de la
usucapió) i d’aclarir la incorporació de figures noves, com ara la
servitud de propietari. No obstant, encara va deixar parcialment vigent
la llei 13/1990, atès que no va tocar el contingut i defensa del dret de
propietat, tant proper a la constitució i l’exercici del dret de
servitud, especialment pel que fa a les relacions de veïnatge (es manté
vigent l’art. 26 LANSIRV, referent a les relacions de veïnatge) i a
l’acció negatòria.
El Llibre
cinquè del Codi civil català representa una millora sistemàtica de
conjunt pel que fa a la relació entre la servitud i el dret de
propietat, a la configuració general dels drets reals, atesa la
regulació general del seu règim constitutiu, extintiu o de defensa.
Destaquen la imprescriptibilitat de l’acció negatòria i la
irretroactivitat de la norma referent al termini, la confirmació de la
no usucapibilitat de la servitud i la ruptura en el règim transitori
d’adquisició, l’escurçament dels terminis de defensa del dret real
limitat (i d’extinció per no-ús) i la tutela de determinades
legitimacions per exigir la constitució de servituds que la llei entén
necessàries per l’aprofitament racional de les finques.
En el
context de la servitud, el Llibre cinquè introdueix algunes millores
dignes d’esment que consoliden la intensa i recent evolució del règim
d’aquest dret.
L'art.
566-1 CCC no introdueix novetats en el concepte de servitud. La gran
diferència amb el concepte romà –i propi també del Codi civil (art. 530
CC)-, que respon al principi "nemini res sua servit", continua essent la
desaparició de l'alienitat de les finques: no cal que les finques
pertanyin a diferent propietari i les lleis 13/1990 i 22/2001 ja havien
omès intencionadament aquest extrem, per acollir la servitud de
propietari.
Es manté
la manca de classificació sistemàtica de les servituds característica de
les lleis catalanes posteriors a la Compilació i que les diferencia del
Codi civil, atesa la simplificació del seu règim constitutiu en dret
català. Només en podem extraure la distinció entre servituds positives i
negatives (art. 566-1.1 CCC) i entre servituds forçoses i voluntàries
(art. 566-2.1 CCC). La primera diferenciació ha perdut la seva principal
funció, que es produïa en matèria de usucapió (les negatives demanen un
acte inicial obstatiu), però manté l’interès per tal de valorar els
continguts possibles del dret i l'extinció per no-ús.
Es
consolida també la desaparició del tipus “servitud personal” a favor de
la denominació més escaient de dret d'aprofitament parcial, entès com
aquell establert “amb caràcter real a favor d'una persona sobre una
finca aliena amb independència de tota relació entre finques” (art.
563-1 CCC). Aquest dret real es dota d’un règim propi, superant així la
regulació precipitada i per remissió de la Disposició Addicional de la
llei 22/2001.
L’art.
566-2 CCC indica que les servituds solament es constitueixen per títol
atorgat de manera voluntària o forçosa. S’ha suprimit l’esment a la
constitució “per disposició de la llei” que era incorrecte perquè
designava els límits de la propietat en interès públic, que es barregen
amb el dret real de servitud en el Codi civil.
Però, per be que l’art. 566-2.1 CCC redueixi la constitució al títol,
retrobem l’expressió “servituds legals” en el context del règim
immobiliari de propietat horitzontal. L’art. 553-39.2 i 3 CCC legitima
la comunitat i els propietari dels elements privatius per exigir la
constitució de determinades servituds. Val a dir que l’art. 553-39 CCC
compren dues nocions, que cal diferenciar fent referència als art.
545-3.2 y 545-4 CCC. El primer d’ells pren en consideració els límits
ordinaris de la propietat en interès privat que es concreta, entre
d’altres en l’existència de situacions de comunitat o en les relacions
de veïnatge. Aquesta idea es correspon amb l’art. 553-39.1 CCC, que
subjecta els elements privatius a les “limitacions”
imprescindibles per fer obres de conservació i mantenir els elements
comuns o privatius quan això no hi ha cap altra manera d’efectuar-les o
aquesta és desproprocionadament cara o carregosa.
Ara bé,
l’art. 553-39.2 y 3 CCC esmenta tot seguit la constitució de “servituds
legals” i fa referència a una limitació voluntària, entesa en el
sentit de l’art. 545-4 CCC, i subjecta al rescabalament dels danys o
dels menyscabaments produïts (art. 533-39.4 CCC). Així, el Codi també
empra l’expressió “servitud legal” per designar el dret resultant
de l’exercici de la legitimació que la llei confereix a la comunitat o
al titular d’un element privatiu per imposar-ne la constitució, per tal
de facilitar l’ús racional d’un element comú o l’execució d’acords de
millora adoptats per la Junta de propietaris, o bé l’ús normal d’un
element privatiu. No es tracta d’un simple límit o d’una necessitat de
tolerància implícita en el dret de propietat (cfr art. 553-39.1 y
533-3.2 CCC), sinó d’una titularitat exigible i concebuda en un règim
immobiliari, en benefici de la finca en general a través de l’element
comú o del titular de l’element privatiu.
Aquestes servituds, acordades en Junta amb les majories adients, s’han
de constituir ja sigui amb l’acord del propietari afectat, ja sigui
judicialment.
Així doncs, la dinàmica d’aquestes servituds anomenades legals és
semblant a la de les servituds forçoses descrites en l’art. 566 CCC: la
llei identifica un supòsit de fet, atorga legitimació per exigir la
constitució del dret i la fa coercible. Es tracten de servituds
forçoses, en el sentit que es constitueixen per títol atorgat de manera
forçosa (cfr art. 566-2.1 CCC), però cal matisar algunes diferències del
seu règim constitutiu. En efecte, a l’art. 553-39.4 CCC hi manca
qualsevol referència al caràcter previ de la indemnització i tampoc no
en detalla els conceptes en els mateixos termes que l’art. 566-10 CCC
(els menyscabaments no es corresponen forçosament al valor del terreny
afectat).
Veiem doncs,
la claredat amb què l’art. 566-2 CCC encara els tipus de servitud, i que
resol el tradicional esforç de tipificació relacionat amb el contingut
ordinari de la propietat, queda matisada per la perspectiva que
ofereixen les servituds legals. Servituds que caldria anomenar forçoses
–en el sentit de coercibles- amb les particularitats constitutives
esmentades i previstes en seu de propietat horitzontal. El Llibre cinquè
del Codi aporta complexitat al règim de les servituds que, sota la
denominació de limitacions voluntàries, aplega les constituïdes per
títol voluntari o forçós (art. 566-2.1 CCC), ja siguin forçoses (art.
566-7 a 10 CCC), ja siguin les anomenades servituds legals que, com
diem, no són límits de la propietat, sinó limitacions voluntàries,
entesa aquesta voluntarietat com la discrecionalitat en la decisió que
en justifica la constitució.
Estan
legitimats per constituir una servitud el propietari i els titulars de
drets reals possessoris sobre les finques dominant i servent. En aquest
darrer cas, la servitud, si és voluntària, té l’abast i durada dels seus
drets. L'art. 566-2.2 CCC in fine conté una millora sistemàtica
en precisar que les referències al propietari de la finca en la secció
primera ("disposicions generals") s’han d’entendre fetes també al
titular de dret real possessori. Per una banda, això permet d’agilitzar
la regulació. No obstant, l’expressió literal condueix a una altra
observació, doncs si l’ampliació del sentit de la paraula “propietari”
es limita a la secció primera i no a les altres, es constata que en el
context de les servituds forçoses manca qualsevol referència al titular
dels drets reals possessoris, a diferència del que s’esdevenia en la
llei 22/2001 (cfr art. 12.1 i 4, art. 13.1, 2, 3 i 5, i art. 14.1 i 4
LSSDAP). Hom també pot observar que en les seccions següents el Codi
parla preferentment del “titular de la servitud”. El Codi sembla limitar
l’establiment de les servituds forçoses al propietari, cosa que
representaria un canvi important en relació amb la llei anterior. La
veritat és que el impediment a la constitució de servituds forçoses per
part dels titulars de drets reals possessoris rau és més teòric que
real, si pensem que el seu interès pot coincidir plenament amb la
necessitat predial. No obstant, constatem que l’art. 566-2.2 CCC també
ha conservat l’expressió que subjecta la servitud a la durada del dret
del constituent i que limita aquesta possibilitat a les voluntàries,
donant a entendre que no considera de la mateixa manera la decisió
voluntària dels titulars i la coercibilitat que caracteritza
determinades necessitats predials (probablement pressuposa la naturalesa
tendencialment perpètua de la servitud, en el sentit que la seva causa o
utilitat es vinculen sempre a la finca i no a la necessitat personal del
titular). La doctrina referida al dret estatal admet la limitació de la
servitud forçosa a la durada dels drets dels titulars de drets reals
possessoris que n’hagin instat la constitució, però aquesta solució no
encaixa amb la dicció de l’art. 566-2.2 CCC, cosa que faria necessària
la intervenció del propietari de la finca en la constitució.
En definitiva, la situació actual es confusa doncs la llei 5/2006 ha
aixecat una qüestió d’interpretació que no concorda amb les afirmacions
del seu Preàmbul, en sentit que no s’han dut a terme modificacions més
enllà de les sistemàtiques.
En cas de
copropietat caldrà el consentiment de tots els comuners (art. 552-7.6
CCC). Però l’art. 566-2 CCC, a diferència de l’art. 597.2 i 3 CC, no
resol el consentiment prestat únicament per algun dels copropietaris
mentre que els altres encara no s’han manifestat favorablement a la
servitud. No obstant, cal valorar que l’ordenament català ha incorporat
el concepte d’actes propis (art. 111-8 CCC), de forma que els
copropietaris no podrien retornar sobre el consentiment prestat, quedant
la constitució del dret a l’espera de la voluntat dels altres.
Si sobre la
finca existeixen altres drets reals, el propietari no pot constituir una
servitud sense respectar-ne l’exercici. No hi ha un article similar al
art. 595 CC, però és un resultat necessari en tot dret real, que compta
amb una acció en defensa (així, consentiment de el usufructuari o del
titular primitiu d’una servitud si se’n vol constituir una segona, cfr
art. 566-13 CCC).
És prou
conegut que, des de l’any 1990, el legislador català, s'ha esforçat per
aclarir que el signe aparent de servitud entre dues finques pertanyents
al mateix propietari manca, per sí sol, d'eficàcia constitutiva. De
forma que, quan la titularitat d'ambdues finques se separa, el titular
de la que gaudia de la relació de servei no pot reclamar-la al titular
de la finca pretesament servent a títol de servitud. Llevat,
naturalment, que en l'acte de separació s'hagi constituït expressament
la servitud (art. 566-3.2 CCC i art. 8.2 LSSAP) o que el titular
d'ambdues finques hagi constituït unilateralment una "servitud de
propietari", ja sigui expressament (cfr art. 8.1 LSSAP, art. 566-3.1
CCC, així com l'art. 566-1, que omet incorporar l'alienitat de les
finques al concepte de servitud), ja sigui voluntàriament sense que el
servei aflori únicament a resultes del signe aparent.
L'art.
566-3.2 CCC planteja doncs la insuficiència del signe aparent per
constituir per sí sol el dret, en cas d'alienació, així com la seva
inviabilitat per configurar un títol voluntari tàcit. En definitiva, es
descarta el títol basat en el signe aparent, opció contrària al que
estableix l’art. 541 CC. La doctrina catalana i una reduïda
jurisprudència havien descartat l’aplicació de l’art. 541 CC, abans de
la promulgació de la llei 13/1990, per considerar-lo contrari a la
tradició jurídica catalana i interpretant que es tractava d'una
institució desconeguda en l'ordenament català i no una llacuna legal que
calgués integrar recorrent a la heterointegració, és a dir, al dret
estatal supletori (cfr derogada DF 4ª CDCC). Però el cert és que, fins
fa molt poc, els Tribunals i les Audiències encara aplicaven
majoritàriament l'art. 541 CC a Catalunya, especialment després que la
STS de 31 de gener de 1990 recuperés el criteri de la supletorietat del
Codi civil per emplenar un pretesa llacuna del dret català.
Aquesta
tendència ha quedat neutralitzada després de dues sentències del
Tribunal Superior de Justícia de Catalunya que, creant jurisprudència,
declaren inaplicable l’art. 541 CC a Catalunya, en atenció als arguments
esmentats.
A partir d'aquest moment s'ha esclarit el panorama de la transitorietat,
atès que ja no serà possible aplicar aquest article a les situacions
nascudes a l'empara de la legislació anterior a la llei 13/1990. La
jurisprudència menor ha acollit immediatament aquesta doctrina en
nombroses sentències, cosa que n'evidencia la transcendència pràctica.
En
definitiva, a Catalunya, s’han anat assentant les bases per construir un
dret de propietat les restriccions del qual descansin en la funció
social de la propietat i en els límits legals fixats en interès públic o
privat. El principi de la llibertat del domini es materialitza doncs en
les restriccions imposades en els modes de la constitució de drets reals
limitats que, en el dret de servitud, passen per la supressió de la
usucapió i de la imposició inesperada basada únicament en el signe
aparent, en la restricció en els terminis d'exercici de l'acció
confessòria unida en l'admissió de la negatòria mentre duri la
pertorbació.
Hom coneix
l’evolució de la usucapió de les servituds a Catalunya. No cal recordar
el règim restrictiu de la Compilació (cfr art. 283 CDCC), hereu del dret
municipal i el canvi radical que va representar l'art. 11 de la llei
13/1990, que permetia la usucapió de tota servitud sotmesa a les normes
tradicionals (possessió pública, pacífica i ininterrompuda, en concepte
de titular, durant trenta anys, sense títol ni bona fe).
La llei 22/2001 va substituir aquest règim per l'opció contrària,
convertint el règim restrictiu anterior en una supressió de l'adquisició
de les servituds per usucapió, introduint una gran diferencia entre los
drets català i estatal (art. 537 CC).
El cert és
que la novetat de l’art. 11 de la llei 13/1990 va provocar un increment
de les al·legacions d’usucapió i finalment el Tribunal Superior de
Justícia va aclarir que les servituds que es podien usucapir d’acord amb
la Compilació havien de completar el termini de trenta anys i que les
altres només començaven a computar des de l’entrada en vigor de la llei
13/1990.
S’introduïa així una situació transitòria peculiar, on les situacions
possessòries iniciades a l’empara del dret anterior, ja fos compilat o
no, ja es tractés de la llei 13/1990 (que representava un termini mínim
situat l'any 2020) s'havien d'anar esgotant després de l'entrada en
vigor de la nova llei 22/2001, radicalment contrària a la usucapió de
servituds.
La
jurisprudència ha anat resolent aquesta transitorietat a l'empara de
l'art. 1939 CC que permet finalitzar les servituds començades a usucapir
d'acord amb la legislació aplicable en el moment d’iniciar-se la
possessió. Aquesta solució haurà de canviar a l'empara de la codificació
del dret català, tant pel que fa a la prescripció (art. 121-1 CCC) com,
sobre tot, a la usucapió com mode adquisitiu de la propietat i els drets
reals (art. 531-1 i 531-23 CCC).
L'art.
1939 CC permetia sustentar l’aplicació transitòria de normes que donaven
rellevància a un simple fet, és a dir, a quelcom que no encaixava en el
principi general de regulació transitòria dels negocis d’acord amb la
llei de constitució. La jurisprudència s’havia sustentat en l’evidència
que les lleis 13/1990 i 22/2001 mancaven de disposicions transitòries
sobre el cas. Des d'una perspectiva més general, la Disposició
transitòria 9ª CDCC indicava que les relacions de dret intertemporal
sorgides de l’entrada en vigor de les lleis 40/1960 i 13/1984 s’havien
de resoldre segons els principis que informen l’ordenament jurídica
català. Traslladar aquest principi obliga a fer uns excursos difícils
que la nova legislació ha anat concretant en els diferents camps. El
dret català sol resoldre aquesta qüestió aplicant la llei derogada a les
relacions sorgides a l’empara de la mateixa. Però quan el fet encara no
s’ha convertit en dret i només és una expectativa, caldria una norma
especial que sustentés la seva rellevància jurídica. I, en qualsevol
cas, el plantejament del futur Codi Civil català no permet de pensar en
llacunes al respecte, que justifiquin buscar una solució no pensada –i
per tant no volguda- en un Ordenament aliè.
En concret,
la Disposició transitòria única de la llei 29/2002 (primera llei del
Codi civil català), que conté el règim general transitori relatiu a la
prescripció extintiva i a la caducitat, permet d'acabar el còmput
iniciat abans de l’entrada en vigor de la llei per les normes vigents en
aquell moment. Però aquesta afirmació afecta a “les pretensions, les
accions i els poders de configuració nascuts”, per tant no
s'aplica clarament a les situacions de fet encara no rellevants que
generen simples expectatives i no facultats exercitables. Pel que fa al
dret de servitud, la Disposició transitòria 16ª del Llibre Cinquè només
indica que “les servituds constituïdes abans de l’entrada en vigor
d’aquest llibre es regeixen per les normes d’aquest llibre a partir del
dia en què entra en vigor”. Però el fet possessori no és una servitud
constituïda, de forma que cal tractar el cas a l'empara de la
Disposició transitòria 2ª, referent al mode d'adquirir-usucapió.
Estableix que:
“la usucapió
iniciada abans de l’entrada en vigor d’aquest llibre, es regeix per les
normes d’aquest llibre, llevat dels terminis, que són els que establia
l’article 342 de la Compilació del dret civil de Catalunya".
La
retroactivitat només es predica doncs dels terminis (amb matisacions en
benefici del termini més curt derivat del CCC) i d'aquí hom en desprèn
que, pel que fa al concepte d’usucapió i a la seva dinàmica (art. 531-23
a 29, llevat l’art. 531-27) així com a la usucapibilitat dels drets,
caldrà estar al Codi civil català. Així doncs, tenint en compte aquesta
norma i la manca d’un article com el 1939 CC en el context de
l'Ordenament català dotat de principis propis, desapareix un fonament
legal dubtós per consolidar la usucapió iniciada abans de l'entrada en
vigor de la llei 22/2001.
La
jurisprudència més recent, lògicament anterior a l'entrada en vigor de
la llei 5/2006, segueix la jurisprudència favorable a l'aplicació del
criteri de l'art. 1939 CC. Aquest article permet de culminar les
usucapions possibles i iniciades sota la Compilació o de la llei
13/1990, de rebutjar que es pugui computar el temps transcorregut sota
la llei anterior per sustentar una usucapió possible només a l'empara de
la segona i, finalment, de concloure la usucapió i adquirir el dret
transcorregut el termini més breu de la llei nova. La DA 2ª de la llei
5/2006 només ha conservat aquest últim extrem.
La
jurisprudència ha destacat bàsicament el segon aspecte, rebutjant la
pretensió d'haver completat el temps precriptiu iniciat a l'empara de la
llei anterior durant el període d'aplicació de la llei 13/1990.
No obstant, algunes sentències van més enllà i donen a entendre que la
usucapió no podria concloure de forma exitosa posteriorment, en el
context d'una llei com la 22/2001 que descarta la usucapió de servituds.
Així ho indica la SAP de Barcelona núm. 370/2004, de 4 de juny (JUR
2006\39428) en el seu 2º FD:
" Todo lo
anterior ya sería suficiente para desestimar el recurso en este punto,
pues en la fecha de entrada en vigor de la ley del Parlament catalán
22/2001, el 18 de abril de 2.002 (la cual no contempla la adquisición de
servidumbres por usucapión), no se habrían cumplido los 30 años
necesarios para adquirir por usucapión una servidumbre"
i ho afirma
clarament la SAP de Barcelona núm. 386/2005, de 20 de juny (JUR
2005\180837) que, després de destacar l'esmentada acumulació del temps
transcorregut abans de la llei 13/1990, afegeix (2º FD):
"Por otro
lado, y a partir de la entrada en vigor de la Ley 22/2001, de 31 de
diciembre, que impide que ninguna servidumbre pueda adquirirse por
usucapión, quedaría igualmente interrumpido el plazo de prescripción de
treinta años antes de su transcurso completo, deviniendo imposible la
adquisición de la servidumbre por usucapión" (ponent: Ilm. Sr. Fernando
Utrillas Carbonell).
No obstant aquest
mateix raonament no es segueix a l'hora de declarar constituïda per
usucapió immemorial servituds aparents i discontínues sota la Compilació
(art. 343.2) i sobre el mitjà de l'art. 1939 CC. La SAP de Tarragona de
24 de setembre de 2003 (JUR 2003\258186) descarta l'adquisició en
aplicació de la llei 13/1990, però en canvi sí que reconeix la
constitució de la servitud per ususcapió immemorial d'acord amb el dret
compilat, un cop provats els fets possessoris, tal com planteja en el
seu 2º FD:
"Podemos así
concluir que la oposición formulada por la demandada a la acción
negatoria sólo podrá prosperar si justifica haber adquirido la
servidumbre por usucapión, no durante el período de treinta años que
reconoce la sentencia, sino mediante la llamada usucapión inmemorial,
figura que, como señala la jurisprudencia mencionada, implica que la
actual generación, ni por sí misma ni por tradición de la anterior, haya
conocido otro estado de cosas"
Les novetat
en el contingut de les servituds es centren en el context de les de
llums i vistes. Des d'una perspectiva general, es pot constatar que, a
diferència de l'art. 8 LANSIRV (que contenia un criteri per determinar
l’amplitud de les facultats del titular en indicar que la servitud no
s’estén més enllà del que cal per assolir-la) ni l'art. 9.1 LDSSAP ni,
ara, l'art. 566-4.1 CCC configuren altra cosa que el mode d'exercir-la.
El contingut de la servitud el fixa doncs el títol (o la necessitat
recollida en el títol en cas que sigui forçosa) que ha d'interpretar-se
restrictivament d'acord amb el principi de llibertat del domini (art.
541.1.2 CCC) i que, per tant, no admet cap extensió de les facultats del
titular del predi dominant sobre la finca servent.
L’art.
566-6 CCC omet qualsevol referència a una indemnització del propietari
de la finca dominant a favor de de la finca servent, a diferència de
l’art. 9.2 LANSIRV i de l’art. 9.3 LSSAP. Era necessari modificar l’art.
9.3 LSSAP, per aclarir-ne la finalitat i, de passada, la redacció.
Tot titular de la servitud ha de fer-se càrrec de les despeses generades
per l’establiment i conservació, en definitiva per la dinàmica normal de
la servitud considerada en sí mateixa (construcció i reparació de
conduccions, camins, portes…). Però, a més, l’art. 9.3 LSSAP deixava
entendre que el titular del dret també havia d’indemnitzar els
perjudicis causats per l’establiment (l’art. 9.2 LANSIRV parlava de
perjudicis causats per l’ús), cosa que o bé designava una
obligació derivada d’un dany o bé volia designar un altre tipus de
prestació única i justificada objectivament en la menyscabament
d’utilitat, provocada per la càrrega, en la finca servent.
La primera opció no te sentit limitada a l’establiment i excloent l’ús,
que també pot comportar perjudicis (que, a més, es contempla
específicament en les forçoses). La segona encaixa amb l’expressió
literal però pot sorprendre en el context d’una servitud voluntària on
els interessats conserven la llibertat de pactar allò que tinguin per
més convenient ateses les característiques de llurs finques (en canvi és
més adient la previsió legal en les servituds forçoses, que es limita al
valor del terreny ocupat). Tampoc no podia al·ludir a les despeses
necessàries per establir i conservar el dret, obligació accessòria que
contemplava l’art. 11.1 LSSDAP.
Per altra
banda, la nova regulació aprofita per detallar i corregir alguns
aspectes del contingut de la servitud de llums i vistes. L’art. 566-5.2
CCC retorna al contingut de l'art. 25.2 LANSIRV i modifica de forma
imperativa el contingut de la servitud de vistes que necessàriament
comprèn la de llums i permet d'obrir finestres de la forma i de les
mides convingudes o habituals segons les bones pràctiques de la
construcció. L'art. 10 LDSSAP només preveia aquest contingut si el títol
constitutiu no ho disposava altrament, és a dir, admetia que els
titulars de les finques pactessin una servitud de vistes que no
comportés la de rebre llums, fenomen improbable que no encaixa amb la
voluntat de simplificar la configuració del dret de servitud que inspira
al legislador. Per altra banda, es determinen els criteris per fixar les
mides de les finestres que, llevat de pacte, s'han de delimitar segons
les bones pràctiques de la construcció. Aquest concepte indeterminat
permet adaptar el criteri legal al lloc i a l'ús de l'habitatge d'acord
amb referents objectius que, això sí, poden motivar desacords que
finalment hauria de resoldre el jutge.
Per
abastar les repercussions de la servitud de llums i vistes cal posar-la
en relació amb les normes que regulen les relacions de contigüitat entre
les finques. L'art. 10 LDSSAP només va recollir l'art. 25 LANSIRV i va
mantenir la vigència de l'art. 26 LANSIRV, entenent que la seva seu
natural havia de romandre en les relacions de veïnatge, regulades en la
mateixa llei 13/1990. EL Llibre Cinquè permet de completar aquesta
orientació: l'art. 566-5 CCC es limita a indicar el contingut estricte
de la servitud de llums i vistes, mentre que l'art. 546-10 CCC, hereu de
l’art. 40 LANSIRV, n'incorpora les repercussions en l'exercici de les
facultats constructives ordinàries sobre les finques. Així, defineix les
limitacions normals o intrínseques del domini, indicant que tot
propietari que vol obrir finestres ha de construir mirant primer sobre
terreny propi i deixar l'androna, però també afegeix que la servitud de
llums i vistes trasllada l’androna a la finca servent. D'aquesta forma,
la finca dominant pot construir fins al límit de la mateixa, mentre que
la finca servent haurà de respectar l'androna i prestar el terreny per
preservar l'espai que necessàriament ha d'existir entre edificacions.
Recollint els criteris de l'art. 26 LANSIRV, l'art. 546-10.2 CCC permet
al propietari servent d’obrir finestres per rebre la llum per l'androna
i, si la servitud només és de llums, d’edificar dins l'espai de
l'androna fins al caire inferior de l'obertura que dóna llum.
Pel que fa
a forma de mesurar l'androna, l'art. 546-10.1 CCC evita de reproduir
l’expressió "metre en quadre", per aclarir que l'androna mínima
representa un metre en angle recte, prioritzant en qualsevol cas les
distàncies fixades per la normativa urbanística, les ordinacions o els
costums locals sobre aquest criteri legal.
Fins aquí
les relacions de contigüitat en les construccions confrontants. L'art.
40.2 LANSIRV, que intentava resoldre la qüestió en les construccions
contigües, deixava punts foscos que sustentaven diferents
interpretacions. En efecte, es referia a les parets contigües o que
formessin un angle de seixanta graus, per determinar que hom no podia
obrir finestres si no era a una distància mínima d'un metre i mig
comptat des de la línia d'unió d'ambdues parets. L'article plantejava
dubtes sobre la idoneïtat d'aquesta distància per finestres situades en
parets simplement contigües i la seva aplicabilitat en parets formant un
angle recte o un angle agut superior a la referència legal (interpretant
que aquesta distància s'aplicava als angles que mesuressin fins a
60º). La SAP de Tarragona de 5 de novembre de 1997 va interpretar que
l'angle havia de ser de 60º o menys per fer efectiu el motiu d'imposar
una distància legal, però va posar de manifest la incertesa sobre el
règim de les finestres ofertes en angles superiors a 60º, en relació a
les quals el propi art. 40.2 LANSIRV es proposava de marcar una
diferència.
La SAP de Barcelona núm. 19/2006, de 23 de gener (JUR 2006\73705)
n'extrau la conseqüència lògica, tampoc desitjable, de la inexistència
de límits pel que fa a les finestres obertes parets formant un angle
recte.
L'art.
546-10.3 CCC diferencia les distàncies aplicables a finestres en una
paret contigua (on s'han d'obrir a una distància mínima de quaranta
centímetres del límit de la finca) i a les obertures en paret formant
angle agut, on la distància mínima amb la línia d'unió de les parets ha
de ser d'un metre. S'han modificat els supòsits i les distàncies. Es
fixen dos règims: el primer per les parets contigües o les que formen un
angle recte o obtús; i el segon específic per a les parets formant un
angle agut, sense cap altre referència que faci dubtar de l'abast de la
norma i per tant del règim dels casos no coberts.
La segona
part de l'art. 546-10.3 CCC és força confús atès que esmenta per primer
cop els balcons. En el context de les parets contigües o en angle no
agut, caldrà resoldre la distància entre el balcó –com element
constructiu diferenciat de l'obertura- d'acord amb la normativa
administrativa o urbanística. Pel que fa a les parets en angle agut, cal
entendre que la llei fixa el règim per les finestres però també pel que
fa al balcó-element constructiu, que també ha de respectar la distància
d'un metre a comptador des de la línia d'unió de les finques, sense
perjudici de que el vol del balcó respecti el que correspon a la finca
colindant.
Finalment,
el llibre cinquè no fa esment de les construccions realitzades amb
materials translúcids que, jurisprudencialment, matisen les restriccions
legals de les facultats constructives intrínseques del dret de propietat
i, per tant, la necessitat de constituir una servitud de llums. Els murs
translúcids, utilitzats amb certa freqüència en les tècniques modernes,
tenen una funció atendible que és la recepció de llum, que no
perjudiquen la intimitat de la finca veïna ni l'interès del seu
propietari per quant no permeten cap vista. En aquest sentit, no tindria
sentit tractar-los com una obertura, sempre que fossin fixos i, per
tant, excloguessin tota utilitat prospectiva. La SAP de Barcelona núm.
721/2003, de 9 de desembre (JUR 2004\29524), estimant parcialment, va
determinar que calia tapar una finestra amb el material translúcid, que
ja s’havia utilitzat per construir un mur que es manté. Així, no tracta
la construcció com una obertura sinó com un mur opac, distingint entre
el mur translúcid i la finestra no fixa que cal tapar perquè s’obre en
terreny mitger.
Cal fer notar que, en aquest cas, la construcció no deriva de la
constitució d'una servitud sinó de l'exercici normal de la propietat.
Així, per bé que no hi ha immissió material ni contradicció jurídica per
fer prosperar l'acció negatòria, el titular de la finca que no ha pogut
rebatre la presència del mur, sí que roman legitimat per construir-hi
lliurement, sense que, al seu torn, el titular de la finca veïna pugui
exercir l'acció confessòria. La constitució d'una servitud de llums es
justifica doncs quan hi ha materialment una obertura, però no quan les
característiques del mur, essent cec, permeten que el traspassi la llum.
No obstant, aquesta situació de fet esdevé claudicant perquè aquest mur
no varia les relacions de contigüitat generals entre les finques.
Situada aquesta realitat en el context de les parets contigües o formant
angle, cal admetre les obertures segellades amb material translúcid (en
aquest sentit, SAP de Barcelona de 29 de novembre de 1999 i SAP de
Barcelona de 10 de gener de 2003 (JUR 2003\108496).
L'art.
566-11 CCC, que recull les causes extintives de les servituds, n’ha
reduït el nombre reflectit en l'anterior art. 15 LDSSAP. En el context
del Codi, cal parar esment a l’establiment de causes generals d’extinció
dels drets reals (renúncia, redempció convinguda per ambdós titulars);
així mateix, l’extinció pot derivar del negoci constitutiu (compliment
de termini o condició). No es tracta, en definitiva, d’una llista
tancada (per exemple, expropiació forçosa d'un predi servent feta per
l’Administració, que rep la finca lliure de càrregues). L’art. 566-12
CCC encara n’afegeix una resultant de la inutilitat de la servitud
derivada de modificacions formals de les finques.
El termini
del no-ús s'ha reduït de trenta a deu anys, excepte el cas de la
servitud sobre finca pròpia que comporta intrínsecament la manca
d'exercici en concepte de titular de la servitud per part del propietari
(cfr art. 566-11.1.a CCC). El no-ús consisteix en una pura absència
d'activitat, incompatible amb l'existència de la servitud que només es
justifica si satisfà una utilitat (si hi ha una causa servitutis).
Aquest termini coincideix amb el de prescripció de l'acció confessòria,
també modificat i que s'inscriu en la repetida tendència a afavorir la
llibertat del domini, en el benentès de que ja apareix profundament
mediatitzat per la seva funció social. Si bé les causes d'extinció que
es mantenen no sofreixen modificacions (pèrdua total de la finca servent
o dominant, impossibilitat d’ús -tenint en compte que la servitud no es
restableix si posteriorment l’exercici torna a ser útil o possible, art.
566-11.2- i la transmissió sense declaració expressa de l'existència de
la servitud quan entre dues finques hi ha un signe aparent de servitud),
observem que deixa de tenir entitat pròpia la pèrdua de la utilitat de
l'ús de la servitud, que es podia entendre com la desaparició de la
causa servitutis per raons materials. No obstant, roman implícita en
el supòsit de fet de l'art. 566-12 CCC (extinció de servituds derivada
de la modificació de les finques). La divisió, segregació, agrupació o
agregació de finques poden afectar la subsistència de la servitud (així
com altres modificacions formals, com ara la rectificació de límits). Si
la servitud deixa de tenir utilitat per la finca (o les finques)
dominant, el titular de la finca servent en pot demanar l’extinció. Si
la finca servent es divideix o se’n segrega una part, el titular
d’aquestes finques resultants també en poden demanar l’extinció si no
reporten cap utilitat a la finca dominant.
Pel que fa
a la consolidació, les novetats no es centren en el dret de servitud,
sinó en el dret d'usdefruit i en la seva admissió matisada en el context
de les causes d'extinció generals dels drets reals (art. 532-3 CCC). El
legislador s'ha inclinat per assentar una eficàcia generalment extintiva
de la consolidació (art. 532-1 CCC), tant si permet consolidar la
propietat com si es limita a les facultats derivades de diversos drets
reals limitats (cfr art. 532-3.1, particularment in fine). No
obstant això, obra la via de l'eficàcia no extintiva en dos sentits: en
primer lloc recordant que la confusió de titularitats no es dóna quan hi
ha una separació de patrimonis (així, l'acceptació de l'herència a
benefici d'inventari o el benefici de separació de patrimonis -art. 35 i
37 CS-);
en segon lloc deixant al titular la possibilitat de lligar la
conseqüència extintiva al fet o situació de consolidació
(subsistència autònoma de drets reals).
Aquest segon cas es dóna amb diferents matisos. En el dret de servitud
la llei nega inicialment l'eficàcia extintiva a la consolidació i deixa
al propietari la iniciativa d'extingir el dret (art. 566-3.3 CCC). En el
dret d'usdefruit, la situació és més matisada. La consolidació no es
presenta com causa general d'extinció (és a dir fa remissió al segon
paràgraf de l'art. 532-3 CCC) i, sobre la base d'aquesta afirmació,
afegeix que la consolidació extingeix l'usdefruit sobre bé moble,
excepte si l'usufructuari te interès en la continuïtat del dret (art.
561-16.1.c CCC). Hom pot deduir-ne que l'usdefruit sobre bé immoble no
s'extingeix per consolidació i que, tot i que la llei no ho precisa, i
com en el cas de la servitud, el titular pot extingir el seu dret i
demanar-ne la cancel·lació registral. El propietari en situació de
confusió exercirà les seves facultades sobre el bé a títol de tal (no
necessita fer-ho a títol d'usufructuari) però manté una titularitat
formal que el pot facultar a mantenir el dret en el futur.
Pel que fa a
l'usdefruit, encara queda pendent una qüestió, que es pot plantejar a
imatge del que va ocórrer en el dret de servitud. En els casos on el
legislador permet la subsistència autònoma de drets reals, també
hauria de ser possible la constitució unilateral del dret, que només es
contempla en seu de servituds. Com és sabut, el fenomen de l'eficàcia no
extintiva de la consolidació admet dos enfocaments:
el primer, limitat a negar que l'eficàcia extintiva pugui operar de
manera automàtica; i el segon, englobant aquest fet en el fenomen més
ample dels drets sobre cosa o finca propia, és a dir, admetent-ne la
constitució ex novo. La llei 13/1990 només reflectia el primer
cas en regular les servituds, tot i que el seu preàmbul autoritzava a
anar més enllà (aquest resultat es reflecteix en l'art. 566-3.3 CCC que
faculta al propietari a extingir expressament la servitud i fer-ne la
cancel·lació registral). Posteriorment, la llei 22/2001 i el
corresponent art. 566-3.1 CCC contemplen clarament la constitució de
servituds sobre finca pròpia: el títol unilateral d'on neix el dret
i que condueix a diferenciar entre constitució i exercici de les
facultats pròpies del dret limitat, que només s'expliquen en concepte de
propietari.
Creiem que la redacció actual no afavoreix aquesta creació ex novo
de la situació de confusió i que només s'admet la modalitat no
extintiva. Tot i que el Preàmbul de la llei 5/2006 reconeix introduir
l'usdefruit de propietari (expressió que també emprava el preàmbul de la
llei 13/1990) i que l'art. 561-3.1 CCC indica que el dret d'usdefruit es
pot constituir per qualsevol títol, cal valorar que la definició del
dret d'usdefruit esmenta l'alienitat que mancava en l'art. 4.1 LANSIRV
(cfr art. 561-2.1 CCC) i que el legislador coneixent la solució trobada
per a la servitud, decidís no reproduir-la.
Els arts.
12 a 14 i 16 LSSAP regulaven les servituds forçoses de forma bastant
reiterativa, sense buscar una ordenació més àgil, perfectament possible
atès que les servituds forçoses responen a una mateixa dinàmica: la llei
tipifica una necessitat predial i legitima per imposar la servitud al
propietari de la finca servent, tot concretant-ne en cada cas el
contingut i les pautes per a la indemnització corresponent. Les
servituds forçoses són doncs limitacions de la propietat en interès i
d’origen privats. El Llibre cinquè introdueix una millora sistemàtica en
identificar separadament els tres supòsits (identifica la necessitat i
la forma de prestar el servei en cada cas) però opta per regular-ne
l’establiment de forma unitària.
La llei
prioritza tres necessitats: l’accés a la via pública (art. 566-7 CCC),
la connexió a xarxes generals de sanejament o subministrament de serveis
(art. 566-8 CCC) i l'accés a recursos hídrics situats fora de la
finca(art. 566-9 CCC).
L'art.
566-2.1 CCC parla de títol atorgat de manera voluntària o forçosa, cas
on la persona titular de la finca dominant pot exigir la servitud en els
supòsits i condicions establertes per la llei. Destaca així el que
distingeix les forçoses de les voluntàries: la tutela coactiva o
legitimació legal per exigir i imposar-les, donat que serveixen un
interès privat emparat per la llei. Val a dir, però, que les
particularitats es limiten al règim constitutiu, és a dir, a la
possibilitat d'imposar-la, a l’abast del contingut que es pot imposar i
a la necessitat d’indemnització prèvia. A partir, d'aquí, el règim del
funcionament és idèntic al de la servitud voluntària. De fet, la
ubicació sistemàtica de la secció segona “Servituds forçoses”,
abans de les “Disposicions generals” i abans del règim extintiu i
la “Protecció del dret”, reforça aquesta visió global del dret de
servitud que ja anuncia l’art. 566-2.1 CCC. Identitat que la mateixa
llei confirma o matisa, relligant les dues formes d’atorgament
(voluntari i forçós) sota un mateix títol constitutiu o evitant
l’extensió de l’expresió propietari als titulars de drets reals
possessoris en les forçoses (art. 566-2.2 in fine CCC).
El Codi no
desenvolupa els termes d’aquesta “exigència” que, no obstant, han estat
objecte de desenvolupament doctrinal i jurisprudencial. Queda fora de
dubte que si una servitud forçosa es constitueix voluntàriament d’acord
amb els paràmetres legals, no deixa de ser forçosa atès que el
propietari de la finca dominant s’ha avingut a valorar i tractar la
situació predial d’acord amb la llei.
Altrament, el propietari de la finca necessitada ha d’exigir-ne
coactivament l’establiment, cosa que s’aconsegueix bé mitjançant una
sentència constitutiva,
bé a través d’una sentència que reconegui la necessitat de la servitud
(és a dir, la naturalesa forçosa), deixant-ne l’establiment (així com el
lloc, el sistema de pas o accés i la indemnització prèvia) en execució
de sentència.
La SAP de Tarragona de 15 de juliol de 1997 (AC 1997\1620) va considerar
insuficient l’acció confessòria, atès que només implica el reconeixement
de l’existència de la servitud i la SAP de Lleida de 26 de abril de 1999
(AC 1999\4416), esmenta la insuficiència de l’acció declarativa.
La
servitud forçosa no s'imposa per simple utilitat, sinó per criteris de
necessitat, per pal·liar la carència d'un servei. Així la llei conforma
els criteris per fixar la naturalesa de la necessitat i, per tant, de la
relació de servei (cfr art. 566-7.1 in fine CCC, art. 566-8.1
in fine CCC i art. 566-9.1 in fine CCC) i per determinar el
lloc per on ha de discórrer (art. 566-7.2 CCC, art. 566-8.3 CCC i
art. 566-9.3 CCC). Per aquest motiu la necessitat es mesura amb
paràmetres de normalitat: la servitud ha de permetre l’explotació normal
o racional de la finca que esdevé impossible sense aquesta (explotació
normal, accés necessari per obtenir el servei o connexions).
Pel que fa al lloc o punt en el qual hom pot establir la servitud, el
Codi manté el criteri tradicional en la de pas (el punt menys
perjudicial o incòmode per la finca gravada i, si és compatible, el més
beneficiós per la finca dominant), però desenvolupa un criteri tècnic en
la d’accés a una xarxa general, de forma semblant al que ja havia fet la
llei 22/2001 en la d’aqüeducte. El pas de l’aigua s’ha de donar pel punt
i pel sistema de conducció tècnicament més adequats, criteri que no té
en compte el benefici de la finca dominant, sinó únicament, si és
compatible, el menor perjudici de la servent. Els criteris per accedir a
la xarxa són més complexes: l’art. 566-8.3 CCC diferencia el sistema,
que ha de ser el tècnicament més adequat, i el lloc o punt de pas i
accés, aspecte pel qual recupera els criteris tradicionals que
reflecteix la servitud de pas.
El Codi
unifica en un mateix article el pagament previ d’indemnització, com a
requisit d’eficàcia de l’establiment de la servitud que ha de concórrer
de forma general en tota servitud forçosa, juntament amb la necessitat
del servei. L’art. 566-10.1 CCC manté el requisit de pagament previ
que va assentar la llei 22/2001, corregint l’expressió menys precisa de
l’art. 18 LANSIRV. En relació amb la llei 22/2001, la SAP Girona núm.
340/2005, de 26 de setembre, destaca que la demanda ha de comprendre els
motius de necessitat que fonamenten la servitud forçosa i l’oferiment de
pagament de la indemnització, requisit que, mancant, fa innecessari
examinar la resta.
A l’empara de la llei 13/1990, la declaració d’existència d’una servitud
forçosa exigia l’acord posterior dels propietaris o bé l’execució de la
sentència, fase on calia precisar la indemnització en funció del lloc
per on havia de discórrer la servitud.
Actualment entenem que no queda exclosa la via de l’acció simplement
declarativa de l’estat de necessitat de la finca “dominant”, amb el
benentès que la servitud forçosa s’haurà d’establir posteriorment. Però
d’acord amb l’art. 566-10.1 CCC el més indicat serà exercir una acció
constitutiva, argumentant la necessitat, el lloc i oferint el pagament
de la indemnització.
No es
tracta d'una contraprestació sinó de compensar el perjudici material
causat per l'existència del dret.
El Codi diferencia dos conceptes que se solapaven en la llei anterior:
el valor del terreny afectat pel pas o conducte (art. 566-10.1 CCC) i la
reparació dels perjudicis que l’exercici del dret causi en la finca
servent (art. 566-10.2 CCC). Els perjudicis derivats de l’exercici es
diferencien de les obres per establir i conservar la servitud (art.
566-6.1 CCC). El pagament d’ambdues quantitats constitueix una obligació
ambulatòria que va recaient en la persona que es beneficia de la
servitud. Però aquest darrer concepte és general per tota servitud i no
té caràcter indemnitzatori doncs deriva de la pròpia existència de la
servitud; en canvi la reparació de perjudicis tendeix a rescabalar el
propietari de les conseqüències de la servitud sobre l’explotació, gaudi
o estat de la finca servent.
S'eximeix
d'indemnitzar si la necessitat d'una finca prové d'un acte de disposició
del propietari (p.e. segrega; art. 566-10.4 CCC). Abans, la llei 22/2001
considerava que el servei s'havia de donar per la finca originària que,
d'aquesta forma, quedava vulnerable en qualsevol moment, gravada per una
mena de càrrega real de passar per la constitució de la servitud.
Actualment no es precisa això, però s'hauria de mantenir, atès que la
necessitat prové d’un acte propi.
L'art.
566-13 CCC ha introduït uns quants canvis en el règim de les accions
confessòria y negatòria. Pel que fa a la confessòria, ha desaparegut del
contingut de l'art. 18.2 LSSAP que enumerava de forma sobrera els
requisits de prova per l'exercici l'acció i, sobre tot, hom ha reduït el
termini de prescripció, que queda en deu anys a partir de l'acte
obstatiu. Per altra banda, i atès que la defensa del dret de servitud
acostuma a contradir una acció de defensa del domini, cal posar de
relleu les modificacions en el context de l'acció negatòria. En concret,
volem destacar que la nova regulació permet superar les disfuncions que
provocava la manca de coordinació entre els terminis d'ambdues accions
i, també, que amplia la legitimació activa als titulars de drets reals
possessoris.
L'acció
negatòria, que hom enuncia com un mitjà de protecció del dret de
propietat, es revela també com un mecanisme de tutela del gaudi derivat
d'alguna activitat possessòria legitimada per la constitució d'un dret
real. Certament en aquest cas, el triomf de l'acció beneficia
mediatament la propietat atès el seu caràcter real (cfr art. 544-6.1
CCC), però també al titular del dret real, legitimat activament per
procedir en interès propi (fer cessar les pertorbacions que els
afecten, art. 544-4.2 CCC). Així, l'usufructuari pot exercitar les
accions corresponents a la defensa del seu dret, tal com indica l'art.
561-20 CCC en seu d'usdefruit, que no es diferencien en aquest context
de l'acció negatòria que l'art. 544-4.2 CCC els reconeix en interès
propi. En canvi, atesa la naturalesa inseparable de la servitud, la
titularitat del dret coincidirà amb la de propietari de la finca
dominant; però com la servitud legitima per immiscuir-se d’alguna forma
en la finca servent, el titular de la servitud, d’acord amb l’art.
566-13.1 CCC, exercirà l'acció confessòria (sigui o no titular de la
finca). Cal fer notar que aquest article legitima també els titulars de
drets reals possessoris que haguessin constituït una servitud sotmesa a
l'abast i durada dels seus drets (cfr art. 566-2.2 CCC).
Així doncs, cal entendre que la defensa de la servitud contra la
pretensió del lliure gaudi de la finca pretesament servent es pot
arribar a formular fora del context dels titulars del dret de propietat
La
qüestió, fins ara, més problemàtica en el joc de l'acció negatòria i
confessòria ha estat la disfunció entre els seus terminis de
prescripció. D’acord amb l'art. 18.3 LSSAP el termini de prescripció de
l'acció confessòria era de trenta anys comptats des de l'acte obstatiu,
temps que no es coordinava amb l'art. 2.5 LANSIRV que fixava el termini
de prescripció de la negatòria en cinc anys, comptats des del moment en
que el propietari tenia coneixement de la pertorbació il·legítima. Es
creava així un lapse de temps en què el propietari no podia exercir
l'acció negatòria (tenint en compte que es podia al·legar amb èxit la
prescripció), mentre que el contrari podia continuar els actes
possessoris tendents, bé a la usucapió (en les condicions i mentre es va
admetre en dret català), bé a una situació de fet difícil de reconduir
(atesa la inviabilitat de la usucapió a partir de la llei 22/2001 i els
efectes poc satisfactoris de les accions possessòries o de l'acció
declarativa de domini). Per tal de resoldre aquesta inseguretat, que
alguna sentència ja havia procurat de salvar,
el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya va establir una
interpretació funcional de l'art. 2.5 LANSIRV, entenent que el termini
de cinc anys només estava justificat per les immissions o pertorbacions
fàctiques mentre que, si les pertorbacions eren jurídiques, calia estar
al temps de defensa del dret al·legat (inexistent la usucapió en les
servituds), és a dir al termini trenta anys d'acord amb l'art. 18.3
LSSAP. Les STSJC
núm. 24/2002, de 16
de setembre (RJ 2002\9541) i núm. 31/2002, de 14 d'octubre (RJ
2003\651), consecutivament, van assentar una jurisprudència,
immediatament acollida per les Audiències,
i que actualment ha esdevingut innecessària atesa la redacció actual de
l’art. 544-7.1 CCC.
L’art.
544-7 CCC admet l'exercici de l’acció negatòria mentre duri la
pertorbació (llevat que tractant-se d’un dret usucapible, que no és el
cas, s’hagi consumat la usucapió).
Pel que fa a les situacions nascudes a l’empara de la llei anterior, la
Disposició transitòria 4ª del llibre cinquè CCC estableix que la
negatòria nascuda i no exercida abans de la seva entrada en vigor
subsisteix si es manté la pertorbació amb l’abast i els termes de la
llei 13/90, però subjecta al que estableix el CCC pel que fa a
l’exercici, durada i procediment. Per tant, hom ha d'exercir l'acció
negatòria en les condicions temporals del Llibre Cinquè, fent
innecessària l'alteració de qualsevol termini.
Atesa
aquesta nova regulació i que el termini de l'acció confessòria ha quedat
reduït a deu anys (correlatiu amb el d'extinció de la servitud per no-ús:
art. 561-11.a) resulta que, en el context actual, la persona que ha de
vetllar per les conseqüències derivades del transcurs del temps esdevé
qui pretén ser titular de la servitud. Aquesta opció, coherent amb el
principi de llibertat del domini (art. 541.1.2 CCC), comporta que,
transcorreguts deu anys, el titular del gravamen no pot defensar
judicialment la seva posició, mentre que el titular pretesament servent
sí que roman legitimat per fer-ho.
Vegeu la STSJC núm 17/1994, de 17 de octubre (RJ 1994\10570), FD
3º: "La antigüedad de la ventana en relación con las vicisitudes
del derecho catalán de servidumbres plantea el problema de
establecer cuál sea la disposición aplicable al caso; cuestión
que debe ser resuelta, como acertadamente razona la sentencia
recurrida, de acuerdo con las normas de derecho transitorio. En
defecto de preceptos específicos -la Llei 13/1990 sólo contiene
disposiciones transitorias referentes a paredes de carga y
plantaciones- debemos acudir a las Disposiciones transitorias
del Código Civil y no sólo a las reglas establecidas bajo esa
rúbrica sino también al artículo 1939 que, como ha dicho la
jurisprudencia, debe ser considerado «como derecho transitorio
común, pudiendo aplicarse también a las Leyes que no posean
propias y específicas normas especiales de transición» (...). Si
admitimos que la Llei 13/1990 permite adquirir por usucapión la
servidumbre de vistas y el derecho civil catalán anterior no,
hemos de llegar a la conclusión de que el lapso para la
prescripción treintenal sólo empieza a correr desde que entró en
vigor la nueva Ley, y no es lícito sumarle el período
transcurrido con anterioridad, cuando el transcurso del tiempo
no tenía eficacia para la adquisición de la servidumbre de
vistas. Así se infiere de la regla general de irretroactividad
de las Leyes (artículo 2.3 del Código Civil) y de las Leyes que
perjudiquen derechos adquiridos según la legislación civil
anterior (primer párrafo de las Disposiciones transitorias del
Código Civil). Específicamente, es de aplicación la Regla
tercera de las repetidas transitorias (...). Aún más específico
es el artículo 1939 del CC cuya primera cláusula nos dice que la
prescripción comenzada antes de la publicación de este Código se
regirá por las Leyes anteriores al mismo. De tal norma se
infiere que si la Ley nueva declara prescriptible un derecho que
por la antigua no lo era, no puede computarse el tiempo de
inactividad transcurrido bajo el imperio de la Ley antigua
(argumento de la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 junio
1906). En definitiva, como ha dicho la doctrina, el artículo
1939 del Código Civil conduce a sostener que quien desee
prescribir por la Ley nueva no pueden aprovecharse del tiempo
transcurrido bajo la antigua normativa".
Afegeix aquesta resolució: "No obstante, hay otro extremo que no
debe perderse de vista: el artículo 283 de la Compilación de
Derecho Civil de Catalunya, vigente hasta su derogación por la
ley catalana 13/1990, de 19 de julio, disponía que, entre otras,
no podían constituirse por usucapión, ni tan solo inmemorial,
las servidumbres siguientes: (...). Tanto en la letra quinta
como en la octava del transcrito artículo 283 podría encuadrarse
la servidumbre objeto de estas actuaciones, por lo que no puede
afirmarse que hasta la derogación del art. 283 CDC por la ley
13/1990 pudiese discurrir una posesión hábil a efectos de
usucapión. A este respecto establece la STSJ CAT 17/10/1994 que
de admitirse que la Llei 13/1990 permite adquirir por usucapión
la servidumbre controvertida y el derecho civil catalán anterior
no, hemos de llegar a la conclusión de que el lapso para la
prescripción treintenal sólo empieza a correr desde que entró en
vigor la nueva Ley, y no es lícito sumarle el período
transcurrido con anterioridad, cuando el transcurso del tiempo
no tenía eficacia para la adquisición de la servidumbre. Así se
infiere de la regla general de irretroactividad de las Leyes
(artículo 2.3 del Código Civil) y de las Leyes que perjudiquen
derechos adquiridos según la legislación civil anterior (primer
párrafo de las Disposiciones transitorias del Código Civil).
Específicamente, es de aplicación la Regla tercera de las
repetidas transitorias, en cuanto las disposiciones que
sancionan con privación de derechos, actos u omisiones que
carecían de sanción en las Leyes anteriores, no son aplicables
al que, cuando éstas se hallaban vigentes, hubiese incurrido en
la omisión o ejecutado el acto prohibido por el Código. Aún más
específico es el artículo 1939 del CC cuya primera cláusula nos
dice que la prescripción comenzada antes de la publicación de
este Código se regirá por las Leyes anteriores al mismo. De tal
norma se infiere que si la Ley nueva declara prescriptible un
derecho que por la antigua no lo era, no puede computarse el
tiempo de inactividad transcurrido bajo el imperio de la Ley
antigua (argumento de la Sentencia del Tribunal Supremo de 12
junio 1906). En definitiva, como ha dicho la doctrina, el
artículo 1939 del Código Civil conduce a sostener que quien
desee prescribir por la Ley nueva no pueden aprovecharse del
tiempo transcurrido bajo la antigua normativa" (ponent: Ilm. Sr.
Josep Llobet Aguado).
Indemnització que naixia i es fixava en la constitució i es
satisfeia en un pagament únic del titular de la servitud al
propietari o al titular del dret real possessori sobre la finca
servent. Vegeu Del Pozo Carrascosa, comentari al art. 4.3 de
l’Avantprojecte i afegeix que «si s'indemnitzés per l'ús,
caldria indemnitzar els succesius propietaris de la finca
servent» (Comentarios al Anteproyecto de Ley de servidumbres.
Les servituds. Proposta de regulació. Comissió de Codificació de
Catalunya, Secció de Dret Patrimonial, s.f.).
Aquesta resistematització ha fet desaparèixer alguns supòsits
contemplats per l’art. 13 LSSDAP. A diferència de l’art. 13.5
LSSDAP, l’art. 566-8 CCC no legitima al titular de la finca
servent per exigir que l’accès a la xarxa general es faci de
forma que també resulti útil per a la finca servent, quedant
obligat a contribuir a les despeses de connexió i a mantenir-la
(cfr art. 11 LSSDAP). Per altra banda, la llei 22/2001,
considerava un supòsit general (que l’accés es fes per la finca
servent fins arribar a la xarxa de serveis situada a l’exterior
d’aquesta) i el cas que la xarxa passés per la finca veïna, cas
en què el propietari de la finca dominant podia connectar-se
satisfent la part proporcional del valor de la connexió que el
propietari de la finca servent v apagar. Aquesta solució, pot
resultar la més adient des del punt de vista tècnic (cfr art.
566-8.3 CCC) i no s’ha de rebutjar, tot i que l’art. 566-10 CCC
es limita a construir la indemnització sobre el menyscabament
causat en la finca servent, i per tant s’hauria de resoldre de
conformitat amb la regulació de la contractació dels serveis.
