COMUNICACIÓ
A LES XIV
JORNADES
DE DRET
CATALÀ
A TOSSA
QUARTA
PONÈNCIA
ELS DRETS REALS LIMITATS
El
dret de retenció de l’edifici per part de les persones
que intervenen en el procés d’edificació:
contractistes, subcontractistes i treballadors assalariats
Jordi Medina Ortiz
Advocat
I. Introducció
II. Element objectiu: el crèdit per la construcció o
reparació d’un bé
III. Elements subjectius
1.
La persona que encarrega l’execució
d’una obra
2.
La persona que intervé en l’execució
de la obra
La
promulgació del Llibre V del Codi Civil de Catalunya (d’ara endavant,
CCC) ha aportat una regulació àmplia i sistemàtica dels drets reals, amb
la qual cosa s’ha volgut donar unitat interna a la matèria, regulant en
un únic cos tots els drets de naturalesa real. Aquesta tasca ha de ser
qualificada des d’un punt de vista tècnic, com a lloable, ja que
d’aquesta forma, s’evita, en la mesura del possible haver d’integrar les
normes jurídiques catalanes amb normes de Dret comú, les quals, de
vegades responen a principis i estan condicionades per precedents
històrics diferents.
Pel que fa
referència al dret de retenció, les novetats introduïdes pel Llibre V
del CCC són menors que en relació a altres drets reals. De fet, el
Preàmbul de la Llei es limita a dir que:
“la regulació
dels drets reals de garantia del capítol IX es fa seguint la Llei
19/2002, tot i que se simplifica la normativa concernent al dret de
retenció”.
D’aquesta
afirmació, caldria deduir que realment no s’ha volgut introduir cap
novetat de caràcter substantiu en la regulació del dret de retenció,
sinó només correccions de caràcter tècnic que millorin la seva
operativitat, la qual, precisament, ha estat objecte de reiterades
crítiques, especialment pel que fa a l’exercici del dret de retenció
sobre béns immobles.
Per tant,
la redacció del Llibre V CCC no ha estat aprofitada per aclarir molts
dels dubtes que suscitava la Llei 19/2002, de Drets Reals de Garantia
(d’ara endavant, LDRG). L’objectiu d’aquesta comunicació és plantejar
algunes qüestions que se suscitaven sota el règim de la Llei 19/2002 i
que, amb la nova redacció donada pel Llibre V CCC continuen suscitant-se.
En concret,
em centraré en l’examen de la qüestió següent: el dret de retenció de
les persones que han posat el seu treball en la construcció o reparació
d’un edifici, tant si estan lligats amb el propietari de l’edifici per
una relació contractual directa, com si ho estan de forma indirecta.
L’article 569-4
regula les obligacions que poden originar el dret de retenció. En la
seva lletra c, diu:
“La retribució
de l’activitat acomplerta per a confeccionar o reparar el bé, si
prèviament hi ha hagut, en el cas de mobles, un pressupost escrit i
acceptat i, en el cas d’immobles, un acord exprés entre les parts, i si,
en tots dos casos, l’activitat s’adequa al pressupost o al pacte”.
El precedent
immediat d’aquest precepte es troba a la lletra c de l’article 5 de la
Llei de Drets reals de garantia, en la qual es deia:
“La retribució
de l’activitat realitzada per a la confecció o reparació de la cosa,
sempre que prèviament hagi hagut un pressupost acceptat i que
l’activitat realitzada s’hi adeqüi”.
Per la seva part, la
Llei 22/1991, de 29 de novembre, de Garanties possessòries sobre cosa
moble (d’ara endavant LGP), establia al seu article 4.c:
“La retribució
de l’activitat realitzada per raó de la cosa, per encàrrec del posseïdor
legítim, sempre que hi hagi hagut un pressupost acceptat i que
l’activitat realitzada s’hi adeqüi”.
Veiem que
en les successives redaccions del precepte, s’ha produït una creixent
precisió de l’àmbit objectiu d’aplicació. És a dir, s’ha produït una
progressiva restricció de les activitats que poden donar lloc al dret de
retenció: es va passar de “l’activitat realitzada per raó de la cosa”,
a “l’activitat realitzada per a la confecció o reparació de la cosa”
i, per últim, a “l’activitat acomplerta per a confeccionar o reparar
el bé”. S’observa, doncs, una clara tendència vers la concreció
sobre els crèdits de determinada naturalesa: aquells que han nascut de
la construcció o reparació de la cosa; o, dit d’una altra manera, els
crèdits de naturalesa refaccionària en sentit estricte.
Per tant,
l’examen de les activitats que poden donar lloc al dret de retenció, ens
hauria d’endinsar en l’estudi de la figura del crèdit refaccionari. El
règim jurídic de la figura del crèdit refaccionari, fruit d’una evolució
història ha oscil·lat entre la hipoteca legal i el privilegi creditici,
no gaudeix precisament d’una especial claredat, i s’ha d’integrar
mitjançant la interpretació de normes diverses, com ara els articles
1922 a 1927 del CCE i els articles 59 a 64 i concordants de la LH. És
per això que crec que aquest no és ni el moment ni el lloc oportú per
aprofundir en l’examen dels crèdits nascuts de la construcció o
reparació dels béns (sobre tot immobles), matèria que dóna joc per una
autèntica monografia.
Quant a
l’element subjectiu, també hi ha hagut una evolució:
- En la
LGP, s’exigia que l’encàrrec de l’obra hagués estat fet pel “posseïdor
legítim”.
- En la
LDRG i en el CCC, s’ha suprimit l’al·lusió a la persona que ha fet
l’encàrrec.
La
doctrina interpretava la LGP en el sentit que era necessari que la
persona que encarregava l’obra fos un posseïdor, però bastava que
estigués cobert per una aparença de legitimitat.
Per la
seva part, la LDRG va suprimir tota referència a la persona que ha fet
l’encàrrec. Aquesta omissió ha de ser valorada dins del marc més ampli
del canvi legislatiu que suposava la LDRG respecte de la LGP: s’ha de
valorar especialment en relació amb el fet que la LGP regulava únicament
el dret de retenció sobre béns mobles, respecte dels quals regia
l’article 464 del CCE, conforme al qual, la possessió de bona fe dels
béns mobles equival al títol. Amb aquest precedent, es podia pensar que,
si el dret de retenció sobre béns mobles exigia que l’encàrrec de l’obra
havia de ser fet per una persona que es trobava en una relació jurídica
de possessió que en el tràfic jurídic equivalia al títol de propietat,
semblaria lògic que el dret de retenció sobre béns immobles exigís que
la persona que feia l’encàrrec fos també propietària. L’omissió a aquest
requisit en la LDRG podria venir explicada pel fet que en matèria de
béns immobles, hi ha altres vies per provar la titularitat, no essent
suficient la mera possessió.
Però, si
fos certa aquesta afirmació, es podrien produir unes conseqüències que
distorsionarien enormement el tràfic jurídic. Pensi’s, per exemple, en
un operari de la construcció al qual se li encarreguen determinades
obres de reparació d’un immoble: ¿Hauria d’exigir l’operari de la
construcció a qui se li encarrega la obra que li acredités la seva
titularitat? ¿Hauria d’exigir certificació actualitzada del Registre de
la Propietat o podria conformar-se amb escriptures públiques? ¿I amb
documents privats? ¿S’hauria d’exigir a l’operari de la construcció que
fes una qualificació jurídica de la validesa i eficàcia dels títols que
se li exhibeixen, abans d’acceptar l’encàrrec?
Evidentment, aquests plantejaments són absurds. I no només són absurds,
sinó que també són contraris a la realitat social i al fonament mateix
del règim privilegiat dels crèdits refaccionaris. Perquè, ja des del
Dret Romà,
s’afirma que el fonament del règim privilegiat del crèdit refaccionari
es basa en l’interès públic: en l’interès de fomentar l’activitat
constructiva i reparadora dels edificis.
Si es posen unes exigències molt rigoroses perquè el constructor pugui
gaudir dels privilegis legals per la seguretat del seu crèdit, s’estarà
anant contra l’interès públic de foment de la construcció i conservació
dels immobles.
De les
consideracions anteriors, crec que pot concloure’s que basta que la
persona que encarrega la obra o reparació sigui un posseïdor legítim. La
seguretat del tràfic jurídic exigeix que la persona que realitza
l’activitat de confecció o reparació de la cosa es vegi protegida i
emparada pels privilegis legals (en aquest cas, pel dret de retenció),
sempre que hagin actuat amb la diligència pròpia d’un bon pare de
família. Per això, bastarà que la persona que ha encarregat la
construcció o reparació ostenti la possessió de forma pública i
pacífica.
El
posseïdor d’una cosa està obligat a fer en ella les despeses de
conservació. Fins i tot, en ocasions, el posseïdor ha estat investit en
la possessió per virtut d’una relació contractual que imposa al
posseïdor l’obligació de fer les reparacions necessàries per a la
conservació de la cosa (mandat, dipòsit, hospedatge, transport,
arrendament d’obra, arrendament de cosa i, en termes més amplis,
qualsevol obligat a entregar una cosa ho està també a conservar-la amb
la diligència pròpia d’un bon pare de família, d’acord amb l’art. 1094
CCE).
Evidentment, també ha de jugar un paper la bona fe en l’apreciació que
faci la persona que executa la obra respecte de l’aparença de
titularitat de la persona que li encarrega la obra. Per exemple, si es
tracta d’obres menors de conservació d’una vivenda, basta que les
encarregui l’arrendatari de la mateixa. En canvi, si l’encàrrec
consistís en la construcció d’un edifici, o en una transformació
important de l’immoble, i al constructor li constés que la persona que
encarrega la obra és un simple arrendatari o un precarista, s’hauria
d’entendre que el constructor no ha emprat el nivell de diligència
mínimament exigible, amb la qual cosa, podria quedar desvirtuada la seva
bona fe i, en conseqüència, deslegitimar un eventual dret de retenció.
Respecte de
la persona que executa la confecció o reparació, el CCC no estableix cap
requisit especial. Podria tractar-se d’una persona física, d’una persona
jurídica, ser un professional o no. L’únic requisit que estableix el CCC
és que sigui un posseïdor de bona fe de la cosa i que, tractant-se de
béns immobles, hagi actuat en virtut d’un acord.
Aquests
dos requisits ens aboquen a l’examen de noves qüestions:
- ¿És
aplicable el dret de retenció establert a la llei en el supòsit de
relacions regides per una relació contractual?
- La
persona que executa una obra de construcció o reparació d’un edifici,
¿és un posseïdor de bona fe?
Respecte
de la primera de les dites preguntes, s’ha de manifestar que bona part
de la jurisprudència i de la doctrina, en relació al dret de retenció
regulat al CCE i en relació amb el Dret català en la època de la
Compilació (sota el règim de l’article 278 d’aquella), entenien que el
dret de retenció no resultava aplicable quan posseïdor i propietari
estaven lligats amb una relació contractual, perquè en tal cas s’havia
d’estar al que haguessin pactat les parts i a la regulació específica
del contracte en virtut del qual el posseïdor havia entrat en possessió
del bé.
En canvi,
ara no sembla que es pugui defensar aquesta solució. Ja la LGP, i
després la LDRG exigien que hi hagués mediat un pressupost acceptat, la
qual cosa ens remet a la necessària existència d’un acord de voluntats
entre qui encarrega una obra i qui s’obliga a executar-la dins d’un
pressupost pactat. La redacció donada per l’article 569-4.c del CCC
sembla deixar encara més clara la qüestió, atès que demana un previ
pressupost escrit i acceptat pel cas dels mobles i, pel cas dels
immobles “un acord exprés entre les parts”.
En relació
amb la segona de les qüestions suara plantejades, cal dir que bona part
de la doctrina considera que el contractista que construeix o repara un
edifici ha de ser considerat un posseïdor natural, o un posseïdor en nom
aliè, si bé la postura majoritària
el considera com un servidor de la possessió. Això, ens duria a haver de
plantejar-nos quin tipus de possessió demana el CCC perquè el posseïdor
pugui fer ús del dret de retenció, qüestió aquesta que excedeix amb
escreix de la finalitat d’aquesta comunicació.
A aquest
respecte, únicament recordar que, tot i que el contractista sigui
considerat servidor de la possessió, es troba en una situació de
detentació material de l’edifici, per la qual cosa, en el moment que se
li reclami la restitució de la cosa, pot intervertir el seu concepte
possessori, passant a ser autèntic posseïdor. A partir d’aquell moment
pot fer ús del dret de retenció, si és que concorren la resta dels
requisits.
Una volta
admesa la possibilitat que el contractista que executa la construcció o
reparació d’un edifici -si es troba en possessió del mateix-, pot
exercir el dret de retenció, els dubtes es poden plantejar en relació a
la concurrència de diversos subjectes que intervenen personalment en el
procés de construcció i entren en contacte material amb l’edifici.
El sector
econòmic de la construcció ha experimentat una enorme evolució, de la mà
de les innovacions tecnològiques, que ha forçat a la jurisprudència a
aprofundir en la seva tasca d’interpretar l’ordenament jurídic. Aquesta
jurisprudència va anar definint un règim jurídic específic per als
diferents subjectes que intervenen en el procés constructiu (1.- el
propietari del solar; 2.- el propietari de l’obra; 3.- el
promotor-venedor; 4.- l’agent de la propietat immobiliària; 5.-
constructor; 6.- sotscontractista; 7.- arquitectes; fabricant dels
materials emprats en la construcció; 8.- companyia d’assegurances; etc.).
El règim
jurídic aplicable als diferents subjectes que intervenen en el procés
constructiu està regulat avui dia per la Llei 38/1999, de 5 de novembre,
d’Ordenació de la Edificació (d’ara endavant, LOE). El Capítol III
d’aquesta llei regula els agents de l’edificació, entenent com a tals “totes
les persones físiques o jurídiques que intervenen en el procés
d’edificació” (promotor, art.9; projectista, art. 10; constructor,
art 11; director de l’obra, art 12; director de l’execució de l’obra,
art 13; entitats i laboratoris de control de qualitat, art 14;
subministradors de productes, art 15; propietaris i usuaris, art, 16),
establint que les seves respectives obligacions vindran determinades per
allò que disposi aquesta llei i pel contracte que origina la seva
intervenció.
La LOE
regula de forma minuciosa les obligacions dels subjectes que intervenen
en el procés constructiu i el règim jurídic de la seva responsabilitat,
però, curiosament, no regula els drets i accions d’aquests subjectes
davant dels impagaments de les prestacions per ells executades. Per la
regulació de les accions que corresponen als agents del procés
constructiu, continua vigent el CCE, així com la jurisprudència que
l’interpreta i aplica.
El CCE
únicament regula el contracte d’arrendament d’obra concertat de forma
bilateral entre l’arrendatari (normalment, el propietari de la finca) i
l’arrendador de l’obra (que s’obliga a executar-la, per si o per mitjà
de terceres persones). Aquesta simplificació esquemàtica que va adoptar
el CCE, ens obliga a classificar els agents del procés de l’edificació:
d’una banda, s’haurien d’excloure aquells agents que no intervenen en
l’execució material de l’obra (com ara, els asseguradors i els agents de
la propietat, ja que la seva intervenció es accessòria o fins i tot
posterior al procés constructiu); i, respecte d’aquells que intervenen
en el procés d’edificació, s’haurien de classificar en dues posicions
jurídiques: l’arrendatari (normalment, el propietari) i l’arrendador
(tots els altres subjectes que assumeixen obligacions relatives a
l’execució de l’obra).
La
possibilitat que les persones que assumeixen obligacions relatives a
l’execució de l’obra fossin més d’una, ja va ser contemplada al CC
francès, així com al Projecte de CC espanyol de 1851 i a la versió
definitiva del CCE, donant lloc a l’art 1597 del CCE.
Aquest
article 1597 del CCE va ser concebut com un règim especial, diferenciat
del principi general de relativitat dels contractes,
fonamentat en un principi d’equitat: evitar l’enriquiment injustificat
de l’amo de la cosa en la qual s’executa l’obra. Per aquest motiu,
concedeix acció directa contra l’amo de l’immoble a totes aquelles
persones que posen el seu treball i materials en una obra ajustada
alçadament pel contractista.
La
doctrina i la jurisprudència han reconegut legitimació activa per
l’exercici de l’acció directa contra l’amo de l’immoble a totes les
persones que posen el seu treball o subministren materials per
l’edificació. Inclou:
- Les
persones físiques o jurídiques que intervenen en virtut d’una relació
contractual de caràcter civil amb l’amo de l’immoble.
- Les
persones que posen el seu treball, encara que sigui sense mediar cap
relació contractual, a títol de mera gestió.
- Els que
subministren materials que s’incorporen de forma permanent a la
construcció.
- En
termes més amplis, els subcontractistes (STS 29-6-1986 y molt
concretament, STS, Sala 1ª, de 6 de juny de 2000, Ponent MARIN CASTAN,
en la qual fa una síntesi de la jurisprudència del darrer deceni).
- I, fins
i tot, els treballadors lligats amb una relació laboral amb el
contractista o amb altres empresaris que intervinguin en la construcció.
Però, el
fet que el CCE reconegui acció directa d’aquestes persones contra l’amo
de l’edifici, no implica necessàriament que se’ls reconegui igualment el
dret de retenció.
De fet,
tal i com assenyalàvem abans, es pot apreciar una evolució legislativa
tendent a la precisió de l’àmbit d’aplicació del dret de retenció:
a.- D’una
banda, l’art 569-4.c el limita a “la retribució de l’activitat
acomplerta per a confeccionar o reparar el bé”. Aquesta nova
redacció, pot plantejar dubtes en relació al crèdit pel subministrament
de materials.
Sembla
clar que si la única relació jurídica existent entre creditor i deutor
fos el subministrament de materials, difícilment es podrà subsumir en el
supòsit de l’art 569-4.c (endemés del fet que, la persona que es limita
a subministrar els materials difícilment serà posseïdor de l’edifici
construït).
Però, en
el supòsit que la prestació del creditor hagi consistit en subministrar
el material i executar la construcció, crec que hi ha arguments
suficients (fonamentalment la inseparabilitat jurídica de la prestació
consistent en executar la obra subministrant els materials) per
considerar que el crèdit pel subministrament de materials també està
contemplat en el supòsit de fet que legitima per exercitar el dret de
retenció.
b.-
D’altra banda, l’article 569-4.c exigeix també que hi hagi hagut un “acord
exprés entre les parts”. Aquest requisit ens portaria a excloure de
la possibilitat d’exercitar el dret de retenció a les persones que posen
el seu treball sense mediar cap relació contractual, a títol de mera
gestió. Però, l’exclusió seria, és clar, sense perjudici que aquests
crèdits es puguin encabir en altres paràgrafs de l’art 569-4 (com ara,
despeses de conservació o gestió de la cosa o les despeses útils del
paràgraf a) o que, per raó d’una acceptació tàcita de la obra executada
per part del propietari, pogués arribar a ser aplicable el paràgraf c.
Però el
requisit de l’“acord exprés entre les parts” ens planteja el
dubte sobre si els treballadors assalariats que han intervingut en el
procés d’edificació gaudeixen d’un crèdit que els legitima per exercir
el dret de retenció.
De la
mateixa manera que abans hem examinat somerament la qüestió de si el
contractista ha de ser considerat posseïdor de l’edifici, es planteja el
dubte sobre si els treballadors poden ser qualificats de posseïdors o de
simples servidors de la possessió. I, pels mateixos arguments abans
dits, crec que la solució ha de ser la mateixa: tot i que sigui un
simples servidors de la possessió, poden intervertir el seu concepte
possessori i passar a posseir en concepte de retenidors.
Quant al
possible argument en contra de l’admissió del dret de retenció,
consistent en el fet que el propietari de l’edifici no ha contractat amb
els empleats del contractista o de les empreses subcontractistes, crec
que es pot reproduir allò que s’ha dit més amunt sobre l’acció directa
que estableix l’art. 1597 del CCE i que la jurisprudència ha reconegut
als treballadors (vegeu SALVADOR CODERCH i ALVAREZ CAPEROCHIPI, obres
citades).
Però la
situació jurídica dels crèdits salarials és més complexa que la dels
crèdits dels subcontractistes. Ara bé, la concurrència de normes de
diferents àmbits legislatius no fa més que confirmar la naturalesa
refaccionària del crèdit salarial:
-
Efectivament, l’article 32 de l’Estatut dels Treballadors estableix
determinats privilegis pels crèdits salarials: 1.- el denominat
“superprivilegi salarial” (art. 32.1 ET), limitat als salaris dels
darrers 30 dies i en una quantia que no excedeixi del doble del salari
mínim interprofessional; i 2.- El privilegi creditici establert al
paràgraf 2 del mateix art. 32, sense cap limitació per raó de quantia o
de temps, sobre els “objectes elaborats pels treballadors, mentre
siguin propietat o estiguin en possessió de l’empresari”.
-
L’article 90.3 de la Llei Concursal també ha reiterat el caràcter
refaccionari: concretament diu: “Crèdits amb
privilegi especial (...) 1.- Són crèdits amb privilegi especial (...)
3er.- Els crèdits refaccionaris, sobre els béns refaccionats, inclosos
els dels treballadors sobre els objectes per ells elaborats mentre
siguin propietat o estiguin en possessió del concursat”.
El que
m’interessa destacar d’aquests preceptes és que ambdós reconeixen una
naturalesa refaccionària al crèdit salarial,
respecte dels béns que han elaborat o confeccionat.
És a dir,
malgrat que, en termes generals el crèdit salarial és un crèdit que
ostenta el treballador contra el seu empresari, per raó dels serveis que
el treballador ha prestat a l’empresari, sembla que quan els
treballadors han intervingut materialment en la construcció o reparació
d’un edifici, el crèdit es qualifica de refaccionari perquè neix de
l’activitat acomplerta per confeccionar o reparar el bé.
Per això,
crec que, en determinats casos, poden concórrer tots els pressupostos
que estableix el CCC perquè els treballadors que han intervingut en la
construcció d’un edifici, pugui exercir un dret de retenció sobre el
mateix edifici.
Amb els
plantejaments exposats, crec que s’obren diverses qüestions susceptibles
d’un estudi més detallat, sobre l’abast que pot arribar a tenir el dret
de retenció en el procés d’edificació.
Per últim,
caldria recordar que en aquestes línies he fet un anàlisi somer de
l’article 569-4.c del CCC, però he deixat deliberadament de banda una
qüestió: l’exigència que “en tots dos casos l’activitat s’hagi
adequat al pressupost o al pacte”. Aquest darrer incís del precepte,
obre la porta a la possibilitat d’al·legar múltiples qüestions fàctiques
relatives a la qualitat de l’obra executada, convertint-se en la
pràctica, en un escull que impedeixi la constitució i exercici
extrajudicial del dret de retenció.
Els antecedents romans del
crèdit refaccionari es poden trobar a Ulpià, D.
20, 4,6; D, 20, 2,1; D, 42, 5, 24.1 i 8; D, 18,7,8,14,17; Novela
136, cap. 3. En ells se’ls reconeix el caràcter d’hipoteca
tàcita privilegiada als que aportaven diners per reparar un
edifici o nau. Si s’estipulava hipoteca expressa, aquesta tenia
caràcter privilegiat Cod. 8, 18, 5 i 6.
La jurisprudència va fer diverses
especificacions:
- No s’aplicava l’art 278 al cas de la
construcció realitzada pel comprador que, una volta iniciada la
construcció, veu com és resolta la seva compravenda per
incompliment del comprador: STS, 14-06-1956.
- No s’aplicava a les millores fetes per un
copropietari enuna finca comuna: STS, 27-02-1979.
- No s’aplicava a les relacions entre arrendador
i arrendatari: ST ATB, 7-03-1970, Sala 1ª.
DÍEZ PICAZO,
Luis: “Posesión y contrato de obra”, en “Estudios de derecho
civil en honor del Profesor Batlle Vázquez”, Editorial
Revista de Derecho Privado – Editoriales de Derecho Reunidas.
Pàgines 245 a 261.
