PONÈNCIA
A LES XIII
JORNADES
DE DRET
CATALÀ
A TOSSA
SEGONA
PONÈNCIA
LES RELACIONS
ECONÒMIQUES EN LA CRISI FAMILIAR
Separació de béns
i pagament de compensacions
en la crisi familiar
Josep Ferrer i
Riba
Professor Titular de Dret Civil
Universitat Pompeu Fabra
I. Introducció: el model català a debat
II. La compensació per raó de treball: retribució de
tasques domèstiques, participació en guanys o compensació de perjudicis?
1.
Els requisits de la
compensació per raó de treball i la seva intel·ligència en la doctrina
catalana
2.
La jurisprudència del
Tribunal Superior de Justícia de Catalunya
III. Sistemes de compensació en els règims legals de
separació de béns: les aportacions del dret comparat
1.
Financial relief en el dret
anglès: l’estàndard d’igualtat en el repartiment patrimonial
2.
Equitable distribution en
les jurisdiccions nord-americanes amb règim de separació de béns i la
proposta de divisió patrimonial dels ALI Principles
IV. Ensenyaments del dret comparat i opcions de regulació
per al dret català
Les conseqüències
econòmiques de la separació o el divorci, entre cònjuges catalans
–assumint com a règim econòmic matrimonial el de separació de béns i
deixant de banda la presència de fills– giren entorn de dues
institucions: la compensació per raó de treball (art. 41 CF) i la pensió
compensatòria (art. 84 CF). Aquest model s’inicia amb la reforma de la
Compilació a 1993, que introdueix la compensació per raó de treball, i
es consolida a 1998, amb la promulgació del Codi de família, que
reajusta el règim d’aquesta compensació i regula ex novo la pensió
compensatòria, seguint –amb algunes variants significatives– l’esquema
de la pensió de l’art. 97 del CC espanyol. Els codificadors de 1998
estenen també els trets fonamentals d’aquest model a les parelles de
fet: la ruptura d’una unió estable de parella determina, igualment, el
dret a rebre una compensació per raó de treball (art. 13 i 31.1 LUEP) i
una pensió periòdica (art. 14 i 31.2 LUEP), amb un fonament,
pressupòsits i durada definits més restrictivament que en la pensió
equivalent en el matrimoni. En ambdós casos, el model es pot completar
amb l’atribució de l’ús de l’habitatge familiar (vinculat a la guarda de
fills o, en cas de matrimoni, a la major necessitat) (art. 83 CF), que
en part compleix la funció d’un dret de pensió –o de complement del dret
de pensió– atribuït en espècie.
Aquest sistema,
d’una banda, estableix, un mètode per a assignar els excedents
patrimonials generats durant la convivència que corregeix els resultats
d’una aplicació estricta de la separació de béns, i de l’altra, compensa
el major perjudici relatiu, experimentat, per raons vinculades a la
convivència, per un dels cònjuges o convivents a conseqüència de la
separació o la dissolució del matrimoni o de la unió estable, amb un
dret de naturalesa periòdica que té una funció a la vegada assistencial
i, si escau, rehabilitativa. Aquesta segona modalitat de compensació té
un caràcter subsidiari (art. 41.3 i 84.2 d CF), i opera només si els
perjudicis derivats del trencament de la convivència –en la mesura que
siguin compensables– no queden ja reparats amb el reconeixement i
pagament del crèdit per raó de les contribucions de treball.
El model català
porta més d’un quinquenni de vigència i ha estat a bastament
experimentat pels professionals del dret i en els jutjats de família. El
TSJC s’hi ha pronunciat també en diverses ocasions, i se’n pot fer ja un
cert balanç, tant per a constatar si la seva aplicació pràctica es
correspon amb els designis del legislador com a per detectar, si hi són,
els seus punts febles.
II. La compensació per raó
de treball: retribució de tasques domèstiques, participació en guanys o
compensació de perjudicis?
1. Els requisits de la
compensació per raó de treball i la seva intel·ligència en la doctrina
catalana
La compensació per
raó de treball gira entorn de tres requisits: 1) la realització d’unes
prestacions de treball no retribuïdes o retribuïdes de manera
insuficient; 2) l’existència d’una desigualtat patrimonial entre els dos
cònjuges, en el moment de plantejar-se la separació o el divorci,
causada per aquest defecte retributiu; 3) la implicació, en aquesta
desigualtat, d’un enriquiment injust.
La doctrina catalana
ha posat repetidament de relleu que l’acumulació d’aquests tres elements
provoca una manca de coherència interna en la norma. Se n’ha proposat
molt diverses interpretacions, que giren entorn de tres funcions
diferenciables de la compensació:
- Una primera línia
d’interpretació –la més conforme amb els principis del règim de
separació estricte– abona la funció restitutòria de la compensació.
Aquesta concepció es basa, sobretot, en el primer requisit de la norma
(el defecte retributiu) i el tercer (l’enriquiment injust, que és
fonament d’una acció d’aquesta naturalesa). Amb la compensació es
tractaria de restituir el benefici patrimonial que un cònjuge ha rebut a
expenses de l’altre, pel fet d’haver gaudit d’uns serveis econòmicament
valuosos la prestació dels quals ha excedit del deure de contribuir a
les necessitats de manteniment de la família i no s’ha fet per ànim de
liberalitat.
- Una segona
direcció posa èmfasi en el segon requisit del precepte (la desigualtat
patrimonial), que introdueix en la liquidació del règim de separació un
element, la comparació dels patrimonis, aliè a la funció restitutòria
abans esmentada: si la compensació hagués de restituir un enriquiment
injust, seria irrellevant l’existència o no de desigualtat final. El
requisit, aleshores, s’ha volgut explicar per la pretensió, ínsita en la
norma, de fer participar el cònjuge menys afavorit en el superior
increment patrimonial obtingut per l’altre (funció participativa).
Aplicada en aquests termes, la norma desnaturalitza el règim de
separació, perquè substitueix ex post els seus efectes –en el moment de
la seva liquidació arran d’una crisi matrimonial– pels propis d’un règim
de participació. Atès que el legislador va rebutjar aquest règim en la
seva configuració més típica, caracteritzada per l’establiment de
quotes, allò que ha de donar la mesura del quantum del crèdit de
participació és l’efectiva contribució del cònjuge creditor, amb el
seu treball, a l’obtenció dels esmentats increments patrimonials.
- En una tercera
direcció, recolzada en la suposada teleologia de l’art. 41 CF i en la
seva textura oberta, alguns autors han entès que el precepte compleix
una funció indemnitzadora de les pèrdues (d’oportunitat professional,
formació, promoció) experimentades per un cònjuge arran de la seva
dedicació a la casa o a col·laborar en l’activitat professional de
l’altre. El treball domèstic o per a l’altre cònjuge no tindria la
consideració, en el precepte que examinem, de prestació que ha de ser
pagada, sinó de causa de certs perjudicis –més enllà del valor de mercat
del treball prestat– que han de ser indemnitzats. Aquesta concepció de
la norma implica també una participació del cònjuge més desafavorit en
els increments patrimonials obtinguts per l’altre, però la mesura
d’aquesta participació no estaria relacionada amb la seva contribució,
sinó amb les pèrdues derivades de la dedicació a la casa o a l’altre
cònjuge, que es manifesten després de la ruptura. El punt feble
d’aquesta tesi es troba en el fet que, vista d’aquesta manera, la
compensació se sobreposa funcionalment amb la pensió compensatòria i
se’n distingeix només en el seu objecte (que es projecta sobre el
patrimoni present de l’altre cònjuge i no sobre rendes futures).
Reconeixent
l’ambigüitat funcional de la compensació, alguns autors han intentat
també arribar a posicions eclèctiques o de síntesi. La més
coherent amb el text de la norma i amb la naturalesa del règim és la que
manté la funció restitutòria de la compensació, fent-ne però més
estrictes les condicions de meritació, en entendre que no és suficient
que s’hagi realitzat un treball no retribuït i s’hagi produït un
enriquiment de l’altre cònjuge, sinó que aquest enriquiment ha de
subsistir en el moment de la reclamació, subsistència que es
manifestaria en la desigualtat entre els patrimonis. D’altra banda, els
autors que interpreten la compensació en clau participativa també fan
propostes eclèctiques en adduir, com a criteris per a determinar el seu
quantum, elements que apunten a la importància de la contribució
domèstica (extensió temporal de l’activitat, intensitat en la dedicació,
presència de fills) i altres que apunten a la importància dels
perjudicis patits (pèrdua d’oportunitats professionals; canvis de
posició, etc.).
Totes les
interpretacions de l’art. 41 CF topen amb greus dificultats de
quantificació de la compensació. En les tesis “separacionistes” és
problemàtic com es valora el treball domèstic, i com es determina en
quina mesura aquest treball és una contribució a l’aixecament de les
càrregues i en quina mesura és sobrecontribució reemborsable. En les
tesis “participacionistes” és controvertit si s’han de descomptar, en el
moment de comparar els patrimonis, les respectives dotacions inicials i
els béns rebuts a títol lucratiu, i també ho és, com he assenyalat, la
definició dels indicadors del grau de participació.
2. La jurisprudència del Tribunal Superior de
Justícia de Catalunya
La jurisprudència
del TSJC, corregint el criteri restrictiu sostingut originàriament per
algunes Audiències catalanes, s’ha decantat des del primer moment per
fer de la compensació de l’art. 41 CF un instrument de participació en
guanys, a favor del cònjuge que ha treballat per a la casa o per a
l’altre, rebutjant manifestament la seva funció purament restitutòria.
D’altra banda, en emfasitzar la discrecionalitat del jutjador per a
fixar la compensació, el tribunal ha eludit de prendre una decisió
explícita sobre els factors determinants de la seva quantia i ha evitat
pronunciar-se sobre algunes alternatives bàsiques de política jurídica.
De facto, ha inclòs en els factors de quantificació tant la incidència
de la contribució domèstica en la formació i preservació del patrimoni
aliè, com els perjudicis patits pel cònjuge creditor a causa de seva
especialització funcional. Com a trets més rellevants d’aquesta doctrina
jurisprudencial es poden esmentar:
- Dimensionament del
requisit de la realització de prestacions de treball d’acord amb els
estàndards socials vigents. La compensació no és merita només en els
matrimonis tradicionals amb un cònjuge perceptor d’ingressos i un
cònjuge dedicat exclusivament a la casa, sinó també en els que tenen una
especialització funcional limitada, d’acord amb el patró social avui
majoritari (STSJC 27.4.2000: “poc importa que el treball domèstic hagi
estat major o menor, a temps complet o a temps parcial”).
- Redundància de
l’enriquiment injust. La implicació, en la realització de prestacions de
treball domèstic, d’un enriquiment injust, introduïda com a requisit de
la compensació en la segona versió del precepte (1998), es titlla de
“pertorbadora”, i es conclou que no té entitat pròpia com a requisit ni
requereix prova per part de qui la reclama: res ipsa loquitur (STSJC
27.4.2000: “sempre que un cònjuge treballi sense retribució generarà un
enriquiment a favor de l’altre”).
- Irrellevància del
deure de contribuir a l’aixecament de les despeses familiars, a efectes
de meritar el dret a compensació. La compensació no neix d’una presumpta
sobrecontribució a l’aixecament de les despeses familiars el valor de la
qual hagi de ser restituït: no és un corol·lari del règim de separació,
sinó un correctiu al mateix (STSJC 14.4.2003: “La relació entre
l’art. 5 i l’art. 41 és artificial i només se sosté per la literalitat
dels seus termes”).
- Exigència de la
comparació de patrimonis i irrellevància de la causa de la seva
desigualtat. La compensació per raó de treball exigeix comparar els
patrimonis finals d’ambdós cònjuges, perquè la seva finalitat és
reequilibrar-los si entre ells hi ha desigualtat. Concorrent el
pressupòsit del treball domèstic o per a l’altre, la causa concreta de
la desigualtat passa a un segon pla i té una rellevància limitada, fins
i tot si s’ha produït per l’adquisició i tinença d’un patrimoni familiar
(“STSJC 27.4.2000: “s’ha d’observar si es produeix una desigualtat a
favor d’un dels cònjuges ... i ha de procedir-se a fixar la
indemnització que restauri l’equilibri”; “res no motiva que, en termes
planers, un acabi ric i l’altra resti pobra”; STSJC 10.2.2003: “el
manteniment i augment, si escau, del patrimoni de l’espòs ... no hauria
estat possible sense la dedicació de la muller a la casa”).
- Fixació de la
quantia de la compensació en equitat. De manera conseqüent amb
l’anterior doctrina, el quantum de la compensació queda a l’arbitri del
jutge, que el pot decidir en equitat. El TSJC desestima la seva fixació
per mitjà d’una quota o fracció en el patrimoni o en els guanys de
l’altre cònjuge, perquè això desnaturalitzaria l’essència del règim de
separació i l’acostaria a un règim –el de participació– que va ser
descartat pel legislatiu. En lloc d’aplicar un percentatge, es tenen en
compte factors de significació diversa, com ara la durada del matrimoni,
la intensitat de la dedicació domèstica, l’existència de fills, la
renúncia a l’activitat laboral o fins i tot els ingressos corrents
d’ambdós cònjuges (STSJC 27.4.2000: “el restabliment de l’equilibri
patrimonial ha de quedar a l’arbitri del jutge”).
Amb aquesta
jurisprudència, el TSJC dóna carta de naturalesa a una versió molt
peculiar de règim de participació, que desplega els seus efectes en el
moment de la liquidació, i que es caracteritza per:
a) Circumscripció
als matrimonis en els quals un dels cònjuges s’especialitza (amb major o
menor intensitat) en la realització de les tasques domèstiques o en la
col·laboració amb l’altre cònjuge. Tot i l’esforç de la jurisprudència a
relativitzar el requisit del treball domèstic o per a l’altre cònjuge,
aquest segueix essent un element essencial del supòsit de fet de la
compensació. La intel·ligència d’aquest dret com un mecanisme de
participació en la riquesa de l’altre cònjuge realça les discriminacions
implícites en la norma: a la del cònjuge vidu (en el matrimoni extingit
per mort), s’hi afegeix la dels matrimonis amb dos perceptors regulars
d’ingressos, encara que algun dels cònjuges sacrifiqui expectatives o
canviï de posició, en detriment propi, per raó de la preferència donada
a l’activitat generadora d’ingressos de l’altre cònjuge.
b) Inconcreció en
l’objecte sobre el qual s’estableix la participació. La jurisprudència
no precisa sobre quin objecte es projecta la participació del cònjuge
desafavorit per raó de la seva dedicació domèstica: no queda clar si es
projecta sobre els guanys o sobre el patrimoni; ni si es participa només
en les rendes percebudes i estalviades, o també en les plusvàlues dels
béns privatius, o en drets futurs, o fins i tot en béns adquirits a
títol lucratiu. L’èmfasi del tribunal en la comparació de patrimonis i
en el seu reequilibri dóna a entendre que es pot participar en el
patrimoni del cònjuge afavorit, amb independència de l’origen dels béns
i de la seva condició de guanys.
c) Manca de regles
clares per al càlcul del crèdit de participació. La decisió d’excloure
la fixació de quotes fa que el crèdit de participació es determini de
manera discrecional, però no arriba mai a la meitat de la diferència
entre ambdós patrimonis: si la participació es concep com a retribució
de les contribucions fetes pel cònjuge, al treball domèstic no se li
dóna mai el mateix valor que a l’activitat de l’empresari, el
professional o el treballador per compte aliè; si es concep com a
indemnització de pèrdues sofertes, la compensació opera com un remei
molt parcial, que sovint ha de ser complementat amb una pensió
compensatòria.
La incertesa en
l’objecte sobre el qual es calcula el crèdit compensatori i en els
factors rellevants per a la seva quantificació genera una dosi important
d’inseguretat jurídica, que desincentiva la transacció en els litigis
matrimonials, incrementa els costos de litigació i dóna avantatge al
cònjuge amb menys aversió al risc (generalment, el cònjuge fort).
En el dret comparat,
els ordenaments que organitzen l’economia matrimonial amb la separació
de béns com a règim legal (e.g., Anglaterra; la major part de les
jurisdiccions estatals en els Estats Units) estableixen també sistemes
de compensació entre cònjuges en cas de trencament familiar. Com a
Catalunya, aquests sistemes operen només en els casos de crisi
matrimonial i no en els de dissolució per mort, i concedeixen una gran
discrecionalitat als tribunals per establir l’abast de la compensació.
Les seves funcions són similars a les de compensació de l’art. 41 CF i
estan subjectes als mateixos tipus de crítica (insuficient definició en
els objectius de política jurídica; impredictibilitat en els resultats).
L’anàlisi de la seva evolució jurisprudencial i legislativa il·lustra la
deriva que, possiblement, acabi seguint també el nostre dret.
1. Financial relief en el dret
anglès: l’estàndard d’igualtat en el repartiment patrimonial
En via de principi,
el dret anglès no estableix un règim econòmic matrimonial: la tinença i
adquisició de béns durant el matrimoni segueix les regles ordinàries del
dret de béns. Tanmateix, en cas de crisi matrimonial, el jutge que
coneix del procés de separació, divorci o nul·litat té poders molt
amplis per adoptar mesures econòmiques (ancillary relief) amb una gran
diversitat d’efectes (p. ex., pagament de pensions, pagament de
quantitats alçades, constitució de trusts en benefici de l’altre cònjuge
o els fills, transmissió forçosa de béns d’un cònjuge a l’altre, ordres
de venda de béns per al compliment de les mesures acordades, etc.).
Aquestes mesures poden incloure la reassignació de la titularitat de
béns dels respectius patrimonis: en realitat, tots els béns pertanyents
als cònjuges en el moment de la crisi, amb independència del seu origen
i moment d’adquisició cauen sense excepció sota el poder del jutge a
efectes de l’adopció de mesures de financial relief.
D’acord amb la
jurisprudència, l’objectiu prevalent en l’exercici d’aquests poders
–qüestionat per la seva vaguetat– és l’assoliment d’un resultat just. La
llei guia el jutge, ordenant-li que doni consideració prioritària al
benestar dels fills menors i, a continuació, que ponderi totes les
circumstàncies del cas i particularment les llistades en la llei, que en
síntesi són: recursos econòmics (rendes, aptitud laboral actual o
susceptible de ser adquirida, béns, altres recursos presents o
previsibles); necessitats econòmiques, obligacions i responsabilitats
que cadascuna de les parts té o pot adquirir en un futur previsible;
nivell de vida durant la convivència; edat dels cònjuges; durada del
matrimoni; eventuals minusvàlues o discapacitats en algun dels cònjuges;
contribucions fetes per al benestar de la família, incloent-hi les
domèstiques o d’atenció familiar; conducta de les parts, i valor de les
expectatives patrimonials que es puguin perdre arran de la dissolució o
anul·lació del matrimoni. Entre aquests criteris no hi ha cap jerarquia
i el seu pes específic depèn de les circumstàncies del cas apreciades
pel jutge. En la pràctica, predomina la ponderació dels recursos
disponibles, les necessitats futures de cada cònjuge i, si els primers
excedeixen les segones, la rellevància de les respectives contribucions
al benestar de la família.
Tradicionalment, en
la valoració de les contribucions de marit i muller al benestar
familiar, els tribunals anglesos tendien a infravalorar les
contribucions no patrimonials, atribuint al cònjuge que s’havia dedicat
preferentment a l’activitat domèstica una petita fracció dels excedents
generats. Arran de la decisió de la House of Lords en el cas White v.
White (2000), que ha esdevingut leading case quant a la interpretació
que cal donar a les normes que regulen l’adopció de mesures de financial
relief, el Tribunal fa un gir radical en aquest plantejament i formula
un principi de no discriminació i igualtat de valor de les contribucions
d’ambdós cònjuges al benestar de la família (tant la que consisteix en
la generació d’ingressos com la de treball domèstic o criança de fills):
si ambdós cònjuges han contribuït amb el mateix esforç a la prosperitat
de la família, és irrellevant qui d’ells va guanyar els diners i formar
un patrimoni. En virtut d’aquesta idea, les mesures que el jutge
decideix adoptar, després d’haver ponderat les diverses circumstàncies
enumerades en la llei, han de ser contrastades amb l’estàndard de la
igualtat de divisió patrimonial (yardstick of equality of division): el
jutjador pot arribar a la conclusió que els béns d’un i altre cònjuge
s’han de repartir apartant-se d’aquest estàndard d’igualtat, però
aleshores ha d’explicitar-ne les raons.
La doctrina de White
v. White, que ha tingut repercussió immediata en la pràctica judicial,
fa que hagin adquirit molta importància en els procediments d’ancillary
relief els criteris que poden justificar l’apartament de l’estàndard
d’igualtat en el moment de valorar les contribucions d’un i altre
cònjuge al benestar de la família: entre aquestes raons, destaquen la de
l’origen dels béns (el fet que els béns d’un cònjuge hagin estat rebuts
a títol de donació o herència pot justificar que es respecti la
propietat privativa) i la de la concurrència d’una contribució especial
(si l’increment del patrimoni d’un dels cònjuges durant el matrimoni es
considera imputable al seu talent, creativitat o geni fora del comú). La
doctrina de la special contribution, exposada i aplicada per la Court of
Appeal a Cowan v. Cowan (2001), ha quedat restringida en la seva
virtualitat a casos molt excepcionals després de Lambert v. Lambert
(2002), resolt pel mateix tribunal, que remarca la incommensurabilitat
de les contribucions d’ambdós cònjuges i el risc manifest de
discriminació que aquest tipus d’excepció comporta.
2. Equitable distribution en les jurisdiccions
nord-americanes amb règim de separació de béns i la proposta de divisió
patrimonial dels ALI Principles
En els Estats Units,
sempre que un matrimoni –com passa majoritàriament– es regeix pel règim
de separació de béns, en la liquidació del règim per divorci es practica
la equitable distribution. En virtut d’aquest mecanisme, el jutge pot
ordenar que un cònjuge atribueixi part dels seus béns (o del seu valor)
a l’altre, a fi d’assolir una redistribució patrimonial equitativa,
prenent en consideració una diversitat de factors, no jerarquitzats, que
oscil·len entre dos pols, la necessitat dels cònjuges i les seves
respectives contribucions a la formació del patrimoni. L’equitable
distribution és un sistema de liquidació molt discrecional, que posa la
justícia del cas concret per davant de la seguretat jurídica.
La proposta que
l’American Law Institute formula en els seus Principis intenta superar
les conseqüències negatives d’aquesta discrecionalitat fent dues opcions
clares de política jurídica: la primera, és la qualificació dels béns
adquirits durant el matrimoni i les rendes i increments de valor dels
béns privatius (en la mesura en què derivin de l’aplicació de treball)
com a marital property que ha de ser dividida en el moment de la
liquidació (§ 4.03 a § 4.05); la segona, és l’establiment d’una
presumpció de divisió per meitat, però permetent apartar-se’n per les
mateixes raons que justifiquen, en el seu cas, la concessió d’una pensió
compensatòria (§ 4.09). La presumpció de divisió per meitat es basa no
en la contribució d’ambdós cònjuges a l’obtenció dels béns sinó en la
seva contribució a tots els beneficis derivats de la vida matrimonial, i
es justifica per la incommensurabilitat de les contribucions no
monetàries i la futilitat de qualsevol intent per part d’un jutge de
valorar-les examinant, retrospectivament, tot el desenvolupament de la
vida matrimonial. Per altra banda, la possibilitat d’apartar-se de la
divisió per meitats, posa de relleu la intercanviabilitat entre el
reconeixement d’una pensió i l’atribució d’una porció superior de
marital property amb ocasió de la seva liquidació. L’elecció d’un o
altre mecanisme de compensació o la seva combinació depèn aleshores de
les circumstàncies de cada cas.
El dret anglès i la
proposta nord-americana de l’ALI aborden les operacions de liquidació
patrimonial per raó d’una separació matrimonial o un divorci amb un
instrumental normatiu molt diferent (p.ex., la distinció entre separate
i marital property que promouen els ALI Principles és desconeguda en el
dret anglès) i segueixen procediments que prioritzen diferents objectius
(p.ex., el dret anglès dóna prioritat a la cobertura de les necessitats
d’habitatge i a la rehabilitació professional dels cònjuges, abans de
repartir els excedents, si n’hi ha). Empíricament, però, arriben a
resultats semblants, i en ambdós casos més igualitaris que els que
produeix el dret català vigent, tant a l’hora d’assignar els excedents
generats durant el matrimoni com els perjudicis derivats del seu
trencament. Dos grups d’idees, en particular, aporten elements de
reflexió útils amb vistes a traçar possibles línies d’evolució del dret
català:
- L’extinció del
règim de separació de béns per trencament de la convivència, si s’han
generat excedents patrimonials durant el matrimoni, ha de comportar
l’adopció de mesures per al seu repartiment. Per a aquest repartiment,
s’han de valorar les contribucions d’ambdós cònjuges a la producció de
béns familiars i, en condicions ordinàries, s’ha d’equiparar el seu
valor.
- Les operacions de
liquidació i eventual redistribució de l’excedent patrimonial poden, a
banda de retribuir les contribucions d’ambdós cònjuges a la seva
formació, compensar el major perjudici patit per un dels cònjuges en el
trencament de la convivència o proveir a la cobertura de necessitats
dels cònjuges separats o excònjuges, d’acord amb les pautes i dins dels
límits previstos en cada ordenament. No hi ha una separació conceptual
rígida entre les operacions de liquidació patrimonial del règim de béns
practicat durant el matrimoni i la decisió sobre les condicions de
meritació, quantificació i durada d’altres mitjans de compensació.
No creiem que el
dret català hagi d’importar mimèticament directrius formulades en
ordenaments provinents de tradicions jurídiques molt diferents a la
nostra. Els reptes, però, que ha de plantejar-se sí són semblants als
d’altres cultures amb separació de béns, i les opcions que apunta la
comparatística poden a ajudar a centrar els temes de debat. En l’àmbit
que estem examinant, els reptes que el legislador català ha d’afrontar
es poden agrupar entorn de tres blocs temàtics:
a) Definició clara
de les condicions de participació dels cònjuges en la riquesa generada
durant el matrimoni. El legislador català ha de repensar, a la vista de
la concepció socialment assumida avui del rol dels cònjuges en el
matrimoni, si cal mantenir un sistema de participació limitat al supòsit
en què la convivència es trenca per separació o divorci i un d’ambdós
cònjuges ha realitzat contribucions de treball, com a l’actualitat; si,
pel contrari, cal ampliar-lo als matrimonis que es dissolen per mort o
als matrimonis –cada vegada més habituals- amb dos perceptors
d’ingressos; o si, intentant cercar un terme mig, fa dependre la
participació d’alguns indicadors de l’existència de contribucions
valuoses a la generació dels excedents patrimonials (durada del
matrimoni, criança de fills). En aquesta mateix ordre d’idees, el
legislador català ha de formular amb més claredat les regles per a la
determinació del crèdit de participació, decidint si les contribucions
d’ambdós cònjuges s’han de valorar igual o, en cas contrari, quins
factors justifiquen l’apartament de la igualtat.
b) Definició clara
dels perjudicis que la llei compensa per raó de la ruptura de la
convivència i adaptació dels mitjans de compensació a la naturalesa
d’aquests perjudicis. El dret català, com la majoria d’ordenaments
europeus continentals, parteix d’una separació conceptual nítida entre
els efectes liquidatoris del règim de béns i altres efectes econòmics
relacionats amb el trencament de la convivència, que en el cas català se
circumscriuen a l’atribució del dret d’ús de l’habitatge (art. 83 CF) i
dret a pensió compensatòria (art. 84 CF). L’atribució de pensió
compensatòria està vinculada al perjudici que la separació, el divorci o
la nul·litat matrimonial provoca en la situació econòmica dels cònjuges.
En el cas, freqüent, en què ambdós cònjuges pateixin un perjudici
econòmic, la pensió és meritada per aquell d’ambdós que hagi sofert el
major perjudici relatiu (art. 84.1 CF). La llei, però, no precisa quins
tipus de perjudicis són objecte de compensació: si els costos
incorreguts en la confiança del compliment del contracte, és a dir, de
la permanència del matrimoni (danys a la confiança) o les expectatives
defraudades (l’equivalent a l’interès contractual positiu en un
incompliment contractual).
En lloc de discernir
els tipus de perjudicis compensables, el Codi de família opta per
circumscriure l’abast de la compensació limitant-ne molt la quantia: li
confereix el caràcter de pensió periòdica acotable temporalment (art.
86.1 d CF), permet la seva modificació però només a la baixa (art. 84.3
CF), i restringeix el seu quantum al sostre del nivell de vida
efectivament gaudit durant el matrimoni (art. 84.1 CF). Configurat en
aquests termes, el remei no compensa adequadament la pèrdua
d’expectatives de participació en els rendiments de capital humà
adquirit o consolidat per l’altre cònjuge durant el matrimoni, o en
altres ingressos posteriors a la separació o al divorci però derivats de
l’activitat laboral duta a terme durant el matrimoni (drets de previsió,
pensions de jubilació, etc.). El TSJC ha hagut d’abordar aquest dilema,
corregint la literalitat de la llei i permetent l’increment de la pensió
compensatòria (STSJC 28.10.2003, 11.12.2003). Un repte del legislador
català, en aquest punt, és decidir si, respecte de determinats
perjudicis, seria idoni introduir un remei diferent del dret de pensió
tal com ara és configurat (p.ex., compensació amb l’atribució d’una
quota superior dels guanys generats durant el matrimoni).
c) Definició clara
del paper de l’autonomia privada. El dret català ha estat sempre
particularment deferent amb el principi de llibertat civil. En matèria
familiar, aquesta llibertat abasta la formulació de previsions per al
cas d’una futura ruptura matrimonial (art. 15.1 CF), però és dubtós si
del contingut dels preceptes que regulen la compensació per treball i la
pensió compensatòria entre cònjuges o excònjuges es pot deduir
necessàriament la seva imperativitat –com exigeix l’art. 111-6 CCCat– o
no. La irrenunciabilitat dels aliments (art. 270 CF) i de les
compensacions per trencament de la convivència en les parelles estables
(art. 3.1 LUEP) inclinen a creure, argumentant a fortiori en un cas i
per analogia en l’altre, que la compensació per treball i, en part, la
pensió compensatòria no es poden renunciar o pactar a la baixa
anticipadament en el matrimoni. En aquesta matèria cal clarificar quins
drets i deures poden ser objecte de pacte i implementar la declaració de
l’art. 15.1 CF amb l’establiment de cauteles procedimentals i
substantives que condicionin la validesa o eficàcia dels pactes
preventius (cf. la STSJC 19.7.2004, quant a l’eficàcia d’una renúncia a
compensació en un pacte de separació amistosa, com a exemple de la
necessitat d’aquesta implementació). Una opció més igualitària en
matèria de règim econòmic hauria d’anar acompanyada d’una molt àmplia
llibertat capitular, que reconegués la validesa del pacte del règim de
separació de béns estricta o corregit amb la retribució de prestacions
de treball per una quantitat pactada –sense participació en guanys–.
Aquest règim pot ser particularment idoni en matrimonis on no siguin
previsibles inversions substancials en el bastiment d’una llar (p.ex.,
segones o ulteriors núpcies) o en matrimonis on un o ambdós cònjuges
posseeixen dotacions inicials (sigui en béns d’empresa o en capital
humà) ja molt consolidades en el moment de contreure matrimoni.
