COMUNICACIÓ
A LES XIII
JORNADES
DE DRET
CATALÀ
A TOSSA
QUARTA
PONÈNCIA
PARELLES DE FET:
BALANÇ I PERSPECTIVES
Parelles de fet i declaració d’insolvència
Lídia Arnau i Raventós
Departament de Dret Civil
Universitat de Barcelona
I. Les parelles de fet a la Llei 22/2003, de 9 de juliol,
Concursal. Delimitació de qüestions
II. La parella com a “persona especialment relacionada
amb el concursat”
1.
El crèdit de la parella com
a “crèdit subordinat”
2.
El caràcter presumptament
perjudicial dels actes onerosos: la seva rescindibilitat
III. Referència a les adquisicions amb pacte de
supervivència: el seu règim concursal i les parelles de fet.
I. Les parelles de fet a
la Llei 22/2003, de 9 de juliol, Concursal. Delimitació de qüestions
La
previsió d’especials mecanismes de protecció dels creditors dels membres
d’una unió estable de parella és qüestió de la que poc s’ha dit. Més
enllà de constatar l’especial protecció que pot representar
l’establiment d’un particular règim de responsabilitat per supòsits
concrets( vegeu, per exemple, la solidaritat ex articles 5 i 24 de la
Llei 10/1998, de 15 de juliol, d’unions estables de parella), qualsevol
intent d’aplicar a les parelles de fet mecanismes de naturalesa
clarament tuïtiva respecte dels creditors, previstos legalment només pel
cas que el deutor sigui persona casada, demana un previ anàlisi de la
identitat de raó entre d’ambdós supòsits per tal, si s’escau, de
defensar aquella aplicació per analogia.
La
Llei 22/2003, de 9 de juliol, Concursal, ofereix elements d’indubtable
rellevància en aquest particular. A partir de la consideració de la
parella estable del deutor com a “persona especialment relacionada amb
el concursat” (article 93.1.1 de la Llei Concursal), del nou règim
concursat es segueixen dos efectes particularment destacables: en primer
terme, la rescindibilitat dels actes onerosos celebrats entre els
membres de la parella que, llevat prova en contrari, en presumeixen
perjudicials (articles 71.1; 71.3.1); en segon terme, la submissió dels
crèdits dels que, enfront del concursat, en sigui titular la seva
parella a un règim particular: es titllen de “subordinats” (article
92.5) i són relegats al darrer lloc en la jerarquització dels crèdits i
en l’ordre en el seu pagament (article 158.1).
Analitzades les qüestions que
suggereixen aquella rescindibilitat i aquesta subordinació, es proposa
fer esment de l’establert a l’article 78.3 de la Llei Concursal en
matèria d’adquisicions amb pacte de supervivència. Coneguda la Sentència
del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, de 13 de febrer de 2003,
esdevé inevitable la referència al
contingut d’aquell precepte i obligada la valoració de la seva eventual
aplicació en cas de concurs de persona amb parella de fet. És clar que
la qüestió demanarà d’una prèvia reflexió sobre l’aplicació de l’article
78.3 a Catalunya.
II. La parella com a
“persona especialment relacionada amb el concursat”
L’article 93 de la Llei Concursal
relaciona els subjectes que considera, tal com anticipa al seu
encapçalament, com a “ persones especialment relacionades amb el
concursat”. Pel que fa al concursat persona física, el precepte
atribueix aquella consideració, en primer terme,
“al cònjuge del concursat o qui ho
hagués sigut dins dels dos anys anteriors a la declaració de concurs, o
les persones que convisquin amb anàloga relació d’afectivitat o
haguessin conviscut habitualment amb ell dins dels dos anys anteriors a
la declaració del concurs”.
En seu concursal, doncs, sembla que
es parteix de l’equiparació entre matrimoni i unió de fet als efectes de
considerar establert un “especial” vincle entre els seus membres. Una
lectura més atenta del precepte, però, fa dubtar de si l’equiparació és
perfecta i si es redueix únicament i exclusiva, a aquestes modalitats
convivencials. La qüestió parteix de la literalitat del precepte, que
deixa en evidència una redacció, al nostre entendre, no gaire adequada:
mentre queda clar que és persona especialment relacionada amb el
concursat qui sigui el seu cònjuge en el moment de la declaració del
concurs o qui ho era dins dels dos anys anteriors, respecte a d’altres
situacions convivencials aquests límits temporals no apareixen tant
definits. De la dicció literal de l’article 93.1.1º es segueix que també
s’identifica aquell especial vincle amb qui el concursat constitueix, en
temps de declarar-se la insolvència, una parella de fet; seria qui
“conviu amb anàloga relació d’afectivitat” amb el concursat. Aquesta
referència a la convivència qualificada per una relació afectiva
semblant a la matrimonial permet reconduir el supòsit a les unions more
uxorio. El precepte dóna cabuda tot seguit als qui “(...) hubieran
convivido habitualmente con él dentro de los dos años anteriores a la
declaración del concurso”, essent així que es planteja: si a l’empara
d’aquest canvi d’expressió ( convivència amb relació d’afectivitat
anàloga a la matrimonial v. convivència habitual) hom pot aplicar el
precepte a situacions convivencials diferents a les vistes: així, a
situacions de convivència sense relació afectiva o amb relació afectiva
no equiparable a la conjugal (per exemple, a la derivada d’amistat o
companyonia; arg. ex article 2.1 de la Llei 19/1998, de Situacions
Convivencials d’Ajuda Mútua); si, essent possible l’anterior, es
contreuria la dita possibilitat a relacions passades, però no presents
al moment de la declaració del concurs “(...) hubieran convivido (...)”
i, en fi, si encaixarien les unions de fet ja dissoltes o extingides en
aquests supòsits de “convivència habitual” pretèrita. En aquest punt, el
recurs als antecedents esdevé poc aclaridor. Val a dir, en aquest
sentit, que a l’Avantprojecte de Llei Concursal de 1995, i després al
del 2001, s’hi mencionaven les persones que convisquessin de manera
habitual amb el concursat en el moment de la declaració i les que hi
haguessin conviscut al llarg dels dos anys anteriors. Pel que fa a la
doctrina que comenta l’article 93.1.1, el cert és que de forma unànime
redueix el supòsit de fet que s’hi preveu als cònjuges i als membres
d’una unió estable de parella, sense arribar ni tan sols a plantejar-se
fins a quin punt la literalitat del precepte permetria la seva aplicació
a situacions convivencials distintes. Compartim aquesta restricció, tal
vegada que, essent ja difícilment justificables les conseqüències que es
segueixen de l’especial vinculació ex article 93 pel cònjuge, parella de
fet i parents del concursat, l’extensió del règim a altres subjectes
sense el dit vincle afectiu o familiar esdevindria quelcom abusiu i
inadmissible.
Anticipats aquells efectes (en
especial: la rescindibilitat ex article 71; la subordinació ex article
92), resta per esbrinar el sentit o significat d’aquesta “consideració”.
La qüestió no és sobrera; ans el contrari, ens sembla d’especial interès
perquè enllaça amb la del fonament de la previsió legal i en pot
determinar la seva efectivitat. A mode de pressupòsit, ens sembla
evident que, per si mateixa, l’expressió “se considerarán” poc indica
sobre el possible caràcter presumptiu o reglamentari del que estableix
la norma; altrament dit, fora de context, l’expressió ens sembla
insuficient per defensar una o altra cosa. Les conseqüències de
l’alternativa són, tanmateix, evidents: propugnar la naturalesa
presumptiva del contingut de l’article 92 implicaria tant com reconèixer
la possibilitat d’aportar prova en contrari de l’especial relació que es
presumeix i enervar els efectes de la dita consideració. El caràcter
simplement reglamentari de la disposició no permetria semblant
estratègia: es tractaria, talment, com una disposició de ius cogens, que
declararia de mode incondicional una especial qualitat subjectiva o
relació personal per raó de dades objectives com, en aquest cas, és el
vincle familiar o el generat per la convivència.
Els antecedents ens acosten a
aquesta darrera opció que, a més, rep també l’aval d’altres preceptes
del text vigent que, obeint a la voluntat del legislador de presumir
quelcom, empren una redacció inequívoca. Com s’ha dit, però, la lectura
de l’article 93 no pot fer-se de forma aïllada sinó en el context dels
preceptes que desenvolupen els efectes del que s’hi estableix. I el més
immediat és, paradoxalment, el que el precedeix, que declara el caràcter
subordinat dels crèdits dels que en fossin titulars les persones
especialment relacionades amb el concursat (article 92. 5). Més enllà,
l’article 71 estableix la rescindibilitat dels actes onerosos celebrats
entres aquelles i el concursat i ho fa de la mà d’una presumpció iuris
tantum de perjudici per la massa activa. S’intueix, doncs, una idea
soterrada, barreja de connivència, d’acord fraudulent, d’actuació
perjudicial, de coneixement efectiu o potencial de l’estat econòmic del
concursat dels parents ... que, hom diria, expliquen el per què del
règim previst als articles 92 i 71. El cert és, però, que no és possible
concebre aquestes conductes si manca una relació de certa confiança que,
creiem, l’article 93 identifica entre els qui comparteixen un vincle
afectiu o familiar. La lògica del raonament, però, hauria de permetre
també el reconeixement de supòsits en què el parentiu o l’afectivitat no
comporten ni confiança ni complicitat; supòsits que no haurien d’ésser
marginats, atès que, a més de possibles, són probables i freqüents.
D’ací que, in abstracto i des de la perspectiva que s’analitza la
qüestió, la llei hauria de permetre, provada la relació familiar o
afectiva, acreditar que, tot i així, no es tracta d’una persona
especialment vinculada amb el concursat. No sembla, però, que la
intenció del legislador hagi estat aquesta. Més aviat, sobretot a
l’empara de la dicció literal del precepte, hom pot raonablement deduir
el contrari: l’establiment d’una regulació que no admet prova en
contrari (arg. ex article 92.1.2: “ Se considerarán personas
especialmente...” v. article 92.3: “ Salvo prueba en contrario, se
presumen personas especialmente relacionadas...”). Suposant encertada
aquesta lectura de la norma, el que s’hi disposa s’ha de titllar de
criticable per esdevenir, al nostre entendre, injustificadament
discriminatori. La simple i sola concurrència del vincle familiar o
afectiu descrit a l’article 93.1 determina, sense més, un tracte
diferencial entre el parent-creditor i el creditor-no parent o, en el
seu cas, fa recaure una sospita de perjudici per la massa sobre els
actes onerosos celebrats entre el concursat i la persona especialment
vinculada. Cert és que aquesta presumpció de perjudici admet prova en
contrari (article 71.3); cert és també que la subordinació ex article 92
és automàtica.
1. El crèdit de la parella
com a “crèdit subordinat”
Els crèdits dels que en sigui
titular alguna de les persones considerades com especialment
relacionades amb el concursat, són crèdits subordinats. Aquesta condició
o qualitat, atorgada per l’article 92.5, s’explica a l’empara de la
classificació que la Llei Concursal fa dels crèdits als efectes
d’ordenar-ne el pagament.
La mateixa noció de “subordinació”
deixa traslluir la seva postergació al darrer estadi de la fase
liquidatòria, essent preferents, en primer terme, els anomenats crèdits
contra la massa i, a continuació, la resta de crèdits concursals (arg.
ex article 154 de la Llei Concursal). És en aquest context liquidatori
que la relació de crèdits que conté l’article 92 de la Llei Concursal
adquireix un valor afegit, atès que, d’acord amb l’article 158.2, el seu
pagament es realitzarà per l’ordre que estableix aquell precepte i, si
s’escau, a prorrata dins de cada supòsit.
A
més de la pèssima posició que ocupen els subordinats en la jerarquia de
crèdits, la dita subordinació té altres conseqüències, diguem-ne,
col·laterals: així, els titulars de crèdits subordinats no tenen dret de
vot a la Junta de creditors que, si s’escau, haurà d’aprovar el conveni
(article 122.1.1º), ni poden actuar com a representants d’altres
creditors (article 118.2). Pel demés, la manca d’impugnació, en temps i
forma, de la seva qualificació com a persona especialment relacionada
amb el concursat determina la cancel·lació de les garanties que
s’haguessin constituït en garantia dels seus crèdits (article 97.2).
La
principal qüestió que planteja el règim de la subordinació és el de la
seva operativitat; altrament dit, si la qualificació d’un crèdit com a
subordinat és automàtica i ope legis o si, pel contrari, s’ofereix algun
expedient que permeti enervar aquella qualificació. La dicció literal
del precepte (“Son créditos subordinados ...”) sembla que no deixa cap
marge de joc. Essent així, el cert és que l’opció legal apareix
justificada en divers grau atenent als diferents supòsits que es
recullen a l’article 92. Mentre que el dels crèdits subordinats ex
contractu (article 93.2) troba fonament en la mateixa autonomia de la
voluntat, sembla que la subordinació dels crèdits derivats de l’exercici
d’accions de reintegració (article 92.6) i la dels crèdits comunicats
amb retard (article 92.1) obeeix a un propòsit sancionador; així, contra
el creditor que va actuar de mala fe o va mostrar negligència a l’hora
de comunicar el seu crèdit. Per seva banda, la subordinació dels crèdits
per interessos (article 92.3) sembla fonamentar-se, de forma discutible,
en la voluntat de no fer de pitjor condició el crèdit sense interessos o
amb interessos inferiors als meritats per altres, imposant als titulars
d’aquest darrers un sacrifici considerat raonable per raó del concurs.
Pel demés, el caràcter subordinat dels crèdits per multes i sancions
pecuniàries és tributari d’una tendència ja seguida a l’àmbit penal i
fiscal (article 92.4).
Sens
dubte, és l’apartat 92.5 el més criticable i criticat. La Llei Concursal
atorga el caràcter de subordinats a determinats crèdits per raó, no de
la causa o circumstàncies objectives de l’obligació, sinó de la condició
personal dels seus titulars, considerats, a l’article 93, com a persones
especialment vinculades amb el concursat. És, per tant, només aquell
vincle el criteri determinant de la subordinació. Sense obviar la
crítica del precepte, part de la doctrina ha intentat justificar l’opció
legal limitant-la a supòsits determinats (així, a casos
d’infracapitalització nominal de les societats de capital), mentre
d’altres la consideren encertada de cara a impedir que els creditors
“genuïns” es vegin perjudicats per la concurrència de creditors aparents
o fraudulents; de fet, es constata a la pràctica com a freqüent i
probable, en supòsits de dificultat econòmica, la constitució de crèdits
d’aquesta semblança a favor de parents. El cert és, però, que la
configuració legal de la subordinació ex article 92.5 no s’adiu a cap
d’aquests esquemes: el precepte no es limita a supòsits determinats sinó
que, sigui quina sigui la naturalesa del crèdit, regeix sempre que el
seu titular encaixi a l’article 93. Ni tan sols adopta la forma de
presumpció iuris tantum, que permetria, tot i tractar-se de creditor
especialment vinculat amb el concursat, acreditar la regularitat i
neutralitat de l’operació. Només una interpretació certament forçada i,
per això mateix, poc convincent, dels preceptes que estableixen el règim
d’impugnació de la llista de creditors obriria una escletxa i això, a
l’empara de l’article 96.3 permet que el recurs basat en la incorrecta
classificació dels crèdits. Es tractaria, d’una manera o altra, de
desvirtuar el suposat fonament de la subordinació (així, provant que,
tot i el parentiu o afectivitat, l’operació obeïa a criteris corrents
del mercat). En qualsevol cas, aquests i altres esforços, encara que,
certament, propicien resultats poc reeixits, es justifiquen per raó de
la mateixa manca de justificació que té subordinar determinats crèdits a
l’empara, exclusivament, de la relació personal existent entre el seu
titular i el concursat i, a més, de fer-ho sense oferir obertament, al
dit creditor, l’oportunitat d’acreditar que en la constitució del crèdit
aquell vincle afectiu o familiar no va tenir cap incidència. Només convé
afegir que la ubicació del supòsit al penúltim apartat de l’article 92,
d’indubtable rellevància en l’ordre dels pagaments (arg. ex article
158.2), ens sembla arbitrària en la mateixa mesura que considerem
injustificada la subordinació automàtica.
Hi ha
un supòsit en què, sembla, el legislador sí que ha considerat la causa o
naturalesa del crèdit més enllà de l’especial vinculació establerta a
l’article 93: es tracta dels crèdits salarials als que fa referència
l’article 91.1 (vegeu article 92.5 in fine i article 97.2 in fine). Pel
demés, atès el presumpte rerefons de la subordinació ex article 92.5,
sembla que els crèdits als que fa referència el precepte siguin només
els de constitució voluntària, ex contractu, excloent-se, per exemple,
els constituïts a favor del parent o parella per resolució judicial
(així, per raó de la compensació econòmica ex articles 13 i 31 de la
Llei 10/1998, de 15 de juliol, d’Unions Estables de Parella i article 41
de 9/1998, de 15 de juliol, de Codi de Família).
Com
que la disciplina de la subordinació sembla aplicar-se amb independència
de la naturalesa i circumstàncies objectives del crèdit, tot fa pensar
que l’eventual constitució d’un dret real en garantia del seu compliment
(que, en altre cas, l’erigiria en privilegiat (article 91.1, 2 i 6 )),
no té cap importància ni modifica el règim concursal del crèdit. Aquesta
indiferència es pot fer extensiva a qualsevulla altra circumstància que,
de no ser per la condició personal del titular, hauria determinat la
classificació del crèdit com a privilegiat o ordinari. Que això és així
ho confirma el mateix article 92.5 que expressament salva de la
subordinació determinats crèdits amb privilegi general, malgrat la
condició dels seus titulars (així, els salarials ex article 91.1). La
qüestió mereix menció, simplement, perquè pot aconduir a situacions
quasi grotesques: així, per exemple, que el parent amb crèdit garantit
amb hipoteca, no només vegi degradat el seu crèdit al penúltim graó en
l’ordre de pagaments (article 95.2) sinó que, per ésser impossible la
impugnació amb èxit de la seva qualificació com a persona especialment
vinculada amb el concursat (atès que el vincle de parentiu realment
existeix), es declari extingit el dret real i s’ordeni cancel·lar-ne la
inscripció ( article 97.2). La rigorositat del sistema clama, al nostre
entendre, d’una lectura jurisprudencial que no permeti, sense més,
aquest desenllaç.
És
aplicable el règim de la subordinació a Catalunya? Altrament dit, les
normes en matèria de prelació de crèdits contingudes a la Llei Concursal
regeixen en tot cas a Catalunya? Constatada la inexistència a dret
català d’un sistema de jerarquització dels crèdits, aplicable tant als
procediments d’execució universal, com als procediments d’execució
particular en cas d’interposició de terceria de millor dret (articles
613 i següents de la Llei d’Enjudiciament civil), la qüestió sembla
resoldre’s a l’empara de la supletorietat del dret estatal (article
149.3 de la Constitució; article 26.1 i 2 de l’Estatut d’Autonomia;
article 111-5 de la Llei 29/2002, de 30 de desembre, Primera Llei del
Codi civil de Catalunya).
2. El caràcter presumptament
perjudicial dels actes onerosos: la seva rescindibilitat
L’article 71 de la Llei Concursal, intitulat “Accions de reintegració”,
declara la rescindibilitat dels actes perjudicials per la massa activa
realitzats pel deutor dins dels dos anys anteriors a la data de la
declaració del concurs, encara que hi manqués la intenció fraudulenta.
Mentre el perjudici patrimonial es presumeix, iuris et de iure, en els
actes de disposició realitzats a títol gratuït (article 71.2), als
supòsits que es relacionen a l’apartat 3r d’aquest precepte, el
perjudici també es presumeix però la presumpció és iuris tantum. El
primer paràgraf de l’article 71.3 fa referència als actes dispositius
realitzats a títol onerós a favor d’alguna de les persones especialment
relacionades amb el concursat (article 93). En conseqüència, totes les
adquisicions oneroses realitzades pel concursat, en període sospitós i a
favor de qualsevulla persona especialment relacionada amb ell, tenen el
risc d’ésser rescindides a instància de l’administració concursal o, en
el seu cas, dels creditors (arg. ex article 72), per raó del seu
caràcter presumptament perjudicial per la massa activa o patrimoni
concursal.
La
doctrina discuteix, i força, sobre la naturalesa de la rescissió ex
article 71 de la Llei Concursal, defensant alguns la seva configuració
com a supòsit de rescissió per frau; fonamentant, altres, la seva
naturalesa de rescissió per lesió a l’empara de la literalitat del
precepte, que no exigeix intenció fraudulenta o, en fi, tractant de
reconduir el supòsit a un cas de rescissió “objetiva” per frau:
l’objectivació, en aquest cas, deixaria enrere l’ànim fraudulent per
donar protagonisme al perjudici. De fet, és sobre aquest darrer element
que s’articula el règim previst als articles 71 i següents; règim que,
pel demés, no exclou l’exercici d’altres accions d’impugnació contra els
actes duts a terme pel deutor (article 71.6).
La
presumpció de coneixement de l’estat econòmic del concursat, que
l’article 92.3 de l’Avantprojecte de Llei Concursal de 1995 establia
respecte de les persones especialment vinculades amb el deutor als
efectes de permetre la revocació dels actes dispositius onerosos
realitzats amb anterioritat a l’any de la declaració del concurs, ha
donat pas, doncs, a una presumpció iuris tantum de perjudici que en
facilita la rescissió. A nivell processal, la disposició implica
traslladar a l’adquirent la càrrega de provar la inexistència de
perjudici. Una lectura inicial del precepte, volgudament ingènua, ens
podria fer pensar que la dita acreditació no és possible atès que la
idea de perjudici o sacrifici patrimonial és inherent a l’acte o noció
de disposició, que implica la pèrdua o privació de quelcom que es tenia
i ara es deixa de tenir perquè se’n disposa. La qüestió rau, aleshores,
en la virtualitat de la causa onerosa: si el negoci és realment onerós i
implica, per tant, un intercanvi respectuós amb el principi
d’equivalència de les prestacions, aquell inicial perjudici es veu
compensat i neutralitzat per la prestació rebuda a canvi del bé o dret
transmès. Destruir la presumpció implicarà, doncs, acreditar
l’onerositat del contracte: que es va estipular un preu; que era corrent
ateses les circumstàncies del mercat, sense que una eventual minva a la
baixa exclogui la noció de contraprestació i, en fi, que fou satisfet o
que la manca de satisfacció temporal es compensa d’altra manera (així,
retenint l’ús de la cosa, gravant el preu amb interessos ...). En aquest
context, atès que el supòsit més evident i flagrant de negoci
perjudicial seria el cas de negoci gratuït, hom podria fàcilment
equiparar la presumpció de perjudici a una de gratuïtat i és que, en
primer terme, els afectats pel precepte hauran d’acreditar la naturalesa
onerosa del contracte. Però, és el nostre parer, que l’article 71.3 de
la Llei Concursal estableix quelcom més que una presumpció de gratuïtat;
diríem que la presumpció de perjudici inclou la de gratuïtat però no de
forma exclusiva i excloent fins el punt d’equiparar-se. El fet és que un
negoci onerós també podria ésser perjudicial: així, quan l’equivalència
de les prestacions és només formal o funcional (una és causa de l’altra;
arg. ex. article 1274 del Codi civil), però no quantitativa, de manera
que allò que es dóna no es proporcional allò que es rep. Estarà, doncs,
l’article 71.3 de la Llei Concursal exigint, en situacions concursals,
aquell nivell de proporcionalitat donant, així, una reorientació a la
rescissió per lesió que escaparia, i molt, dels estrets límits de
l’article 1291.1 i 2 del Codi civil?
Possiblement, el règim previst a l’article 71.3.1 s’adiu amb la
predisposició mostrada per la doctrina a estendre l’article 11 del Codi
de Família als membres d’una unió estable de parella.
Article 11. Llibertat de contractació: Els cònjuges es poden transmetre
béns i drets per qualsevol títol i dur a terme entre ells tot tipus de
negocis jurídics. En cas d’impugnació judicial, els correspon la prova
del caràcter onerós de la transmissió.
La
Sentència del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, de 13 de
febrer de 2003, ha admès que els membres d’una unió estable de parella
puguin celebrar una compravenda amb pacte de supervivència. L’article
78.3 de la Llei Concursal tracta de les adquisicions amb pacte de
supervivència establint la divisibilitat dels béns en cas de concurs de
qualsevol dels cònjuges i la integració de la meitat corresponent al
concursat a la massa activa (article 78.3, 1r paràgraf), i reconeixent
al cònjuge el dret a adquirir la totalitat de cada un dels béns,
satisfent a la massa la meitat del seu valor (article 78.3, 2n
paràgraf).
Essent incontestable que la llei fa referència, només, als béns
adquirits per ambdós “cònjuges”, però coneguda la línia jurisprudencial
recentment encetada, hom pot considerar d’interès determinar fins a quin
punt és aplicable a Catalunya el règim previst a l’article 78.3 als
efectes d’una eventual aplicació analògica a les parelles de fet o, en
el seu cas, d’una modificació legal de la institució.
La
regulació que es fa a l’article 78.3 de la Llei Concursal de les
adquisicions amb pacte de supervivència mereix un comentari força
diferent segons sigui la mesura que s’analitza. Pel que fa al primer
paràgraf, que estableix la integració a la massa de la meitat del
concursat, la disposició encaixa de ple en la regulació que es segueix
dels articles 46 i 47 del Codi de Família. Estableix aquest darrer
l’embargabilitat de la meitat corresponent al cònjuge deutor. De la dita
regulació es desprèn, doncs, que les adquisicions amb pacte de
supervivència, tot i implicar un estat d’indivisió i no ésser permesa la
transmissió –voluntària, s’entén – a terceres persones del dret que es
tingui sobre els béns (article 44.2 b) i c) del Codi de Família), no
representen una escletxa al principi de responsabilitat patrimonial
universal del deutor (article 1911 del Codi civil). Succeirà, però, que
l’actiu patrimonial vindrà donat, en aquest supòsit, per una quota en el
condomini del bé. Des d’aquesta perspectiva, que l’article 78.3, 1r
paràgraf in fine, assenyali que s’integrarà a la massa activa del
concurs la meitat corresponent al concursat esdevé una conseqüència del
mateix principi (article 76.1 de la Llei Concursal).
Disposa també l’article 78.3, 1r paràgraf, que en el concurs de
qualsevol dels cònjuges els béns es consideraran divisibles. La mesura
implica desconèixer la prohibició de divisió que, d’acord amb l’article
44.2 del Codi de Família, caracteritza la comunitat sorgida del pacte.
Certament, el règim així descrit és indubtablement més rigorós que el
previst al Codi de Família. A la seva empara, l’embargament de la quota
no implica per se la divisibilitat del bé: s’adjudicarà la quota a un
tercer i serà aquesta adjudicació, i no la trava prèvia, el que
determinarà l’extinció del pacte i la constitució d’un proindivís
ordinari (article 46.3 del Codi de Família), del que n’és característica
la consideració dels béns com a divisibles (article 400 del Codi civil;
article 552-11 del Projecte de Llibre Cinquè del Codi civil de
Catalunya). Pel demés, si a la possible divisió de la cosa (article 78.3
de la Llei Concursal v. article 44.2.c) del Codi de Família), hi afegim
que és inherent a la declaració de concurs el risc de transmissió
forçosa dels drets del deutor (articles 142 i següents de la Llei
Concursal v. article 44.2.b) del Codi de Família) i que la regla del
mutu acord ex article 44.2.a), més que una norma especial en seu de
pacte de supervivència, és també una regla general de la comunitat
ordinària per quotes (article 398 del Codi civil; article 552-8 del
Projecte de Llibre Cinquè), arribem a la conclusió que la declaració de
concurs implica la negació del règim especial que imposa el pacte
(article 44.2 del Codi de Família). Instaura, de fet, un proindivís
ordinari. I, donat que és aquesta la mesura que preveu el Codi de
Família pel cas d’extinció del pacte, és inevitable preguntar-nos si, de
fet, el que preveu l’article 78.3 és el concurs com a nova causa
extintiva. No sembla que, irremissiblement, aquest hagi d’ésser el
desenllaç. No pot descartar-se que, tot i declarat el bé com a
divisible, ni l’administració concursal ni el cònjuge sol·licitin la
divisió de la cosa i que, resolt el concurs en un conveni, no hagi estat
necessària l’adjudicació forçosa de la quota del concursat. Al nostre
entendre, res impedeix en aquest cas entendre subsistent l’expectativa
dels cònjuges. Altrament, interpretar la declaració de concurs com a
causa d’extinció no s’avindria amb la regulació catalana de la
institució: a la seva empara només extingeix el pacte l’embargament
consumat.
Altres problemes planteja el dret d’adquisició preferent previst al
paràgraf segon de l’article 78.3, desconegut als articles 44 i següents
del Codi de Família. En aquest context, cert és que pel cas d’execució
forçosa de la quota del cònjuge deutor seria plantejable autointegrar
aquella regulació amb normes que, previstes per altres supòsits de
comunitat, reconeixen al cotitular un dret d’adquisició preferent
(article 51 del Codi de Successions; article 552-5 del Projecte de
Llibre Cinquè). Succeeix, però, que l’article 78.3, 2n paràgraf,
literalment considerat, no pressuposa ni preveu l’alienació del bé.
L’aplicació de la dita disposició a Catalunya ens sembla discutible, per
bé que no dubtem de la bondat i justícia de la mesura. La raó seria que
es tracta d’una facultat que obeeix més aviat poc a les finalitats del
concurs; així, no s’adreça a garantir el principi de responsabilitat
patrimonial universal del deutor, ni el de unitat procedimental, ni fer
efectiu el de “par conditio creditorum”... Des d’aquesta perspectiva, en
la mesura que es dirigeix exclusivament al cònjuge del concursat,
incideix de ple en la regulació civil de la institució i, en aquest
àmbit, les competències corresponen al Parlament de Catalunya. Ni tant
sols seria defensable, creiem, la seva aplicació a les adquisicions
sotmeses al dret català per raó de la supletorietat del dret estatal
(article 149.3 de la Constitució; article 111-5 de la Llei Primera del
Codi civil de Catalunya). Admetre el contrari seria tant com permetre
que el legislador estatal, respecte d’institucions no tipificades al seu
ordenament però previstes al dret propi d’altres territoris, pogués
dictar normes pels casos no contemplats a les lleis autonòmiques.
