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COMUNICACIÓ A LES XIII JORNADES DE DRET CATALÀ A TOSSA
 PRIMERA PONÈNCIA
 L' "EUROPEÏTZACIÓ" DEL DRET DE FAMÍLIA

La armonización del Derecho de familia en Europa:
¿Hacia una armonización de los regímenes económicos matrimoniales?

Francisca Llodrà Grimalt
Profesora Titular de Derecho civil
  Universitat de les Illes Balears

 

Sumario

I. Preliminar.

II. Actual marco del proceso de europeización  del Derecho de familia.

   1.  La proyección del Derecho comunitario en el Derecho de familia.

       1.1. El Derecho comunitario originario.

       1.2. El Derecho comunitario derivado.

       1.3. Conclusiones sobre la competencia de la UE para legislar en Derecho
      
de familia 

   2. La llamada “armonización espontánea” del Derecho de familia.

       2.1. El “soft law” de las organizaciones internacionales de ámbito europeo.

       2.2. La jurisprudencia europea.

III. La armonización y unificación del derecho de familia en Europa como pretensión doctrinal 

   1. Propuestas de armonización. Técnicas o métodos.

   2. La Comisión sobre Derecho de familia europeo.

IV. Hacia la armonización de los régimenes económicos de Europa.

   1. Punto de partida: Necesidad de armonización.

   2. Propuestas de armonización y problemáticas.

   3. Notas sobre algunos regímenes económicos matrimoniales de Europa.
 

I. Preliminar

El Informe del Consejo sobre la necesidad de aproximación de las legislaciones de los Estados miembros en materia civil de 16 de noviembre de 2001 señala que las instituciones comunitarias se han visto en numerosas ocasiones obligadas a examinar cuestiones relacionadas con el Derecho de familia para la realización de determinadas políticas. Por ello, se observa como la eliminación de los obstáculos a la libre circulación de las personas dentro del mercado interior europeo, como también la garantía de la misma, crean inevitablemente interacciones entre el Derecho de familia y las demás disciplinas comunitarias.

Esto es una clara muestra del proceso que llamamos de “europeización del Derecho de familia”. Pero este proceso no se revela tan novedoso como pueda parecer en un principio, sino que dicha idea había despertado ya interés en la doctrina. En esta comunicación queremos plantear cuál es el actual marco del proceso de europeización del Derecho de familia y abordar, en concreto, la viabilidad de una armonización de normas materiales reguladoras de los regímenes económicos matrimoniales de los Estados miembros.

II. Actual marco del procesió de europeización del derecho de familia

En un primer apartado, observaremos la proyección del Derecho comunitario en el Derecho de familia de los Estados miembros y el proceso de armonización espontánea de los Derechos de familia nacionales.

1. La proyección del Derecho comunitario en el Derecho de familia

1.1. El Derecho comunitario originario

A partir del Tratado de Ámsterdam de 2 de octubre de 1997 adquieren relevancia, en la UE, las cuestiones de índole material del Derecho de familia, a causa de la inserción por dicho Tratado de un nuevo Título IV en el TCE dedicado a visados, asilos e inmigración y otras políticas relacionadas con la libre circulación de personas, insertado, a su vez, en la creación de un nuevo espacio de libertad, seguridad y justicia.

Por otra parte, el Proyecto de Tratado por el que se instituye una Constitución para Europa, en su versión presentada por el Presidente de la Convención sobre el futuro de Europa el 18 de julio de 2003, introduce importantes novedades en esta materia, al hacer referencia de forma expresa a la existencia de una “competencia” comunitaria en materia de Derecho de familia.

1.2. El Derecho comunitario derivado

Los instrumentos de derecho comunitario derivado dictados en el marco del ejercicio de diversas competencias también han influido en cuestiones de Derecho de familia.

El hito más importante en la manifestación de la preocupación comunitaria por cuestiones relacionadas con el Derecho de familia, fue la adopción por parte del Consejo del Reglamento 44/2001, de 22 de diciembre de 2000, sobre competencia judicial y ejecución de sentencias en materia civil y mercantil.

Asimismo, es muestra de la importancia de las cuestiones de Derecho de familia, el Reglamento CE n.º 2201/2003, del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental que deroga el Reglamento 1347/2000, de 29 de mayo de 2000, sobre competencia, reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental sobre los hijos comunes (Bruselas II) y supone la modificación del Reglamento 44/2001 –anteriormente mencionado- en lo que se refiere a alimentos.

1.3. Conclusiones sobre la competencia de la UE para legislar en Derecho de familia

La cuestión de la proyección del Derecho comunitario en el Derecho de familia debe abordar también la discusión acerca de si hay competencia para llegar a dicha armonización en el seno de la UE.

Cabe plantear el hecho de la existencia de competencia en ámbitos conexos como pueden ser política social (artículo 293.1 TCE), lucha contra la discriminación (artículo 13 TCE) y cooperación judicial; la posibilidad de que la proyección del Derecho comunitario en el Derecho de familia se derive de los artículos 61 c), 65 y 67 TCE; si pueden dictarse normas materiales comunitarias de Derecho de familia con base en el art. 18 TCE que regula la creación de un estatuto de ciudadano europeo; o en el art. 308 TCE que prevé la “cláusula de imprevisión”; y, finalmente, si con base en la Carta de Derechos fundamentales de la UE adoptada el 7 de diciembre de 2000 sería posible que la UE legislara en materia de Derecho de familia, por cuanto ésta reconoce una serie de derechos con incidencia en esta materia.

2. La llamada “armonización espontánea” del Derecho de familia

2.1. El “soft law” de las organizaciones internacionales de ámbito europeo

En la comunicación abordaremos también la incidencia del trabajo, de las recomendaciones y de las resoluciones de algunas organizaciones internacionales de ámbito europeo en las directrices que siguen los Estados miembros a la hora de legislar en Derecho de familia. Asimismo, observaremos la armonización espontánea que realiza la jurisprudencia del TJCE y del TEDH.

2.1.1. La Unión Europea

Desde el marco de la UE, el Parlamento europeo y el Consejo de Ministros europeo se han pronunciado en ámbitos relacionados con la unidad familiar, los hijos o el cónyuge y, por lo tanto, con el estatuto personal de los ciudadanos comunitarios.

En este movimiento espontáneo hacia la armonización del Derecho de familia, hay que destacar, en el seno del trabajo de la UE, documentos como el Plan de Acción del Consejo y de la Comisión sobre la mejor manera de aplicar las disposiciones del Tratado de Ámsterdam relativas a la creación de un espacio de libertad, seguridad y justicia, de Viena, de 3 de diciembre de 1998; el Proyecto de medidas para la aplicación del principio de reconocimiento mutuo de las resoluciones judiciales en materia civil y mercantil que propone elaborar instrumentos jurídicos sobre la “competencia internacional, reconocimiento y ejecución de sentencias en materia de disolución de los regímenes matrimoniales, consecuencias patrimoniales de la separación de parejas no casada y sucesiones”.  Y la Comunicación de la Comisión al Consejo y al Parlamento europeo. Área de libertad, seguridad y justicia. Valoración del Programa de Tampere y orientaciones futuras, de 2 de junio de 2004, que señala como prioridad para el futuro del área de libertad, seguridad y justicia: continuar e incrementar el programa de reconocimiento mutuo de resoluciones, donde no hay reglas de reconocimiento mutuo de resoluciones, como son el del reconocimiento de las consecuencias de la separación de un matrimonio o pareja, en materia de propiedad, sucesiones y herencias.

2.1.2. El Consejo de Europa

Como punto de partida en cuanto a trabajos de organizaciones internacionales europeas en esta materia destaca el trabajo del Consejo de Europa, con la elaboración del Convenio Europeo de Derechos Humanos de 4 de noviembre de 1950 y el Convenio europeo sobre el ejercicio de los derechos de los niños de 25 de enero de 1996.

De forma más específica, es interesante ver la actividad del Consejo de Europa apelando a los gobiernos de los Estados Miembros a incorporar o consolidar determinadas políticas en el país respectivo, plasmada en diversas recomendaciones.

2.2. La jurisprudencia europea

2.2.1. El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE)

Por su parte, el TJCE ha examinado cuestiones que, desde una perspectiva europea, acostumbran a relacionarse con problemáticas de Derecho de familia, aunque en puridad se trata del reconocimiento de derechos fundamentales y la garantía de los mismos.

Las dos resoluciones más ilustrativas han sido las sentencias Dafeki y la Konstantinidis, en las cuales se pone de relieve las repercusiones que la libre circulación de personas tiene en las normas materiales de Derecho civil referentes a la persona. Del estudio conjunto de las resoluciones del TJCE que se mencionarán en la comunicación no se pueden obtener unos principios claros aplicables en todos los casos y países, pero las mismas han tenido la virtualidad de promover un debate al respecto en el seno de los Estados miembros de la UE.

2.2.2. El Tribunal europeo de Derechos humanos (TEDH)

En el seno del Consejo de Europa, también se está produciendo una armonización espontánea del Derecho de familia a través de la interpretación que el TEDH ha ido realizando de algunos artículos del Convenio europeo para la protección de los Derechos Humanos y las libertades fundamentales, de 4 de noviembre de 1950, desarrollando así el concepto de “derechos de la familia”.

III. La armonización y unificación del derecho de familia en Europa como pretensión doctrinal

En la Comunicación plantearemos también, después de concretado el marco actual del proceso de europeización, las propuestas de armonización y unificación hechas por la doctrina. Asimismo veremos como el trabajo doctrinal ha hallado el foro de debate con la constitución de la Comisión europea de Derecho de familia.

1. Propuestas de armonización. Técnicas o métodos

El proceso actual de “europeización de Derecho de familia” se desencadenó principalmente a raíz de trabajos como el de Dieter Martiny: “Europäischen Familienrecht – Utopie oder Notwendigkeit?” (RabelsZ 59, 1995, p. 419-453). A partir de ese momento, se fueron sucediendo diversos artículos a favor y en contra de la posibilidad de dicha armonización y la cuestión tomó relevancia.

No obstante, existen importantes trabajos doctrinales anteriores (Neuhaus, P.H., “Europäische Vereinheitlichung des Eherechts”. RabelsZ, 1970, n.º 34, págs. 253-263; y Müller-Freienfels, W., “The Unification of Family Law”. American Journal of Comparative Law, 16, 1968-1969, págs. 175-218) que ya barajan las ideas que en la actualidad se revitalizan. Por supuesto, en todo ello no puede olvidarse que el debate acerca de la armonización del Derecho de Familia en Europa se enmarca dentro de un debate más amplio, que es la armonización del derecho privado en Europa.

En nuestro estudio, pretendemos abordar las opciones que ofrece la doctrina para llegar a cierto grado de uniformización del Derecho de familia, en especial, desde el prisma de la regulación del régimen económico matrimonial.

Como formas de unificación se han propuesto: 1.- Elaboración de Convenios internacionales, que es el medio más utilizado para armonizar o unificar las normas de conflicto; 2.- Directivas, aunque en materia de derecho de familia la UE pueden jugar poco papel; 3.- Leyes marco y leyes modelo que, aunque no sean vinculantes, pueden influir en los legisladores nacionales; 4.- Recomendaciones como el instrumento de uniformización más flexible. Por ahora han tenido bastante importancia sobretodo en el marco del Consejo de Europa, pero siempre en cuestiones muy concretas. 5.- Armonización espontánea mediante la comparación de soluciones en diferentes sistemas jurídicos y países. La opción de realizar estudios de derecho comparado había estado poco presente en el campo del Derecho de familia, pero desde hace unos años se está incentivando la realización de dichos estudios gracias a la jurisprudencia del TEDH y la interpretación dinámica de la Convención europea de Derechos Humanos. También la jurisprudencia del TJCE ha hecho plantear si la UE debe jugar un papel en la comparación de Derechos.

Desde esta opción, se entiende que la unificación del Derecho de familia no puede presentarse en forma de unificación normativa, sino que antes debe haber comparación. Y que el recurso al derecho comparado sólo puede tener éxito, si pueden resaltarse mejor los puntos en común de los sistemas de Derecho de familia, para relativizar a la vez las diferencias, sin querer negarlas.

Junto a las propuestas de método para llevar a cabo una armonización, en la viabilidad de la unificación europea del Derecho de familia, la doctrina se ha planteado también la conveniencia o no de la misma y se ha posicionado en torno a la posibilidad o no de salvar dos obstáculos.

En primer lugar, la cuestión de la competencia en materia de Derecho de familia, la cual hemos planteado en otro apartado. Y en segundo lugar, la cuestión de que el Derecho privado, y especialmente el Derecho de familia, hunde su raíz en la cultura y refleja un modo de vida, por cuyas razones se intenta proteger.

2. La Comisión sobre Derecho de familia europeo

El carácter secundario atribuido a la unificación del Derecho de familia, con respecto al derecho contractual, empezó a superarse cuando el 1 de septiembre de 2001 se creó la Comisión permanente de Derecho de Familia Europeo, cuyo principal objetivo es impulsar un ejercicio de reflexión teórica y práctica relativo a la armonización del Derecho de familia en Europa.

El resultado que se espera obtener mediante la creación de esta Comisión es fundamentalmente la formulación de un conjunto de Principios del Derecho Europeo de Familia que se considera que han de facilitar la armonización del Derecho de familia en Europa.

Ahora bien, la Comisión es consciente de que, en algunas materias, es tal la diferencia de regulación en los Estados que es imposible encontrar unos principios generales comunes a todos los sistemas jurídicos. Por tanto, la CEFL consideró que, a pesar de que los aspectos que más necesitaban ser armonizados eran los relativos a las cuestiones patrimoniales y régimen económico matrimonial, la complejidad técnica de dicha materia que involucraba Derecho de obligaciones y Derechos reales aconsejaba empezar la labor en otros campos.

Observaremos, por tanto, si esta opción de la Comisión ha evidenciado la imposibilidad de trabajar en la consecución de un régimen matrimonial legal europeo, de forma que, a lo más que se pueda llegar en este tema sea a ofrecer diferentes sistemas económicos matrimoniales, de entre los cuales el legislador nacional elija uno como legal.

IV. Hacia la armonización de los régimenes económicos de Europa

Ya, en concreto, en la comunicación, observaremos como la cuestión de la comparación entre regímenes económicos matrimoniales es a menudo expuesta pero sin que se llegue a realizar propuestas concretas o sin llegar a un acuerdo sobre la utilidad de dicha armonización.

1. Punto de partida: Necesidad de armonización

En la medida en que Europa se acerca y la libertad de establecimiento se fija, tener una multitud de regímenes económicos matrimoniales vigentes puede resultar una complicación.

Se señala que la regulación de las consecuencias patrimoniales derivadas de la separación o divorcio (disolución del régimen económico matrimonial) son muy distintas en los distintos países europeos y no ofrecen soluciones similares. Por supuesto, la finalidad de dichas normativas es la misma: clarificar la situación y relaciones patrimoniales entre los cónyuges. Los instrumentos para llevar a cabo esta clarificación son las normas relativas al régimen económico matrimonial y unas reglas generales relativas a la utilización de la vivienda, la contribución a las cargas, la atribución del ajuar doméstico, etc. Por ello, se plantea su armonización.

2. Propuestas de armonización y problemáticas 

Hay que partir del hecho de que lo que se pretende es, no sólo uniformar los regímenes económicos matrimoniales a través de la estandarización de normas de conflicto, lo cual ya se ha trabajado, sino también conseguir reducir a pocas particularidades las reglas materiales relativas a dichos regímenes. La meta debe ser que los cónyuges puedan elegir su régimen económico, pero éste/os deben ser los mismos en toda Europa.

Sobre la posibilidad de unificar las reglas relativas al régimen económico matrimonial hay opiniones dispares. Los que están a favor consideran que cuanto más se desarrollan los regímenes económicos matrimoniales más se aproximan los dos grandes sistemas, el de origen romano y el germánico, con lo cual la armonización es viable.

Dicha aproximación se observa al realizar estudios comparados. Éstos permiten ver, como ha hecho evolucionar los sistemas económicos matrimoniales hacia una misma dirección, la obligación de un trato igualitario entre hombre y mujer, preocupación plasmada en distintas políticas comunitarias.

Pero dicho método puede resultar imposible por el hecho de que en los Estados europeos haya unos 30 sistemas económicos diferentes. Aunque a la vez se señala, por parte de la doctrina alemana, que ello no es una dificultad insalvable, puesto que en Alemania había 200 sistemas diferentes antes del BGB y en él se redujeron a cinco. El problema será, por tanto, fundamentar y acordar la selección de los sistemas que deben subsistir o predominar, es decir, elegir qué sistema económico matrimonial debe ser tomado como modelo o punto de partida: la comunidad de ganancias o la separación de bienes.

Para empezar la labor, en octubre de 1998, en el cuarto Simposio de Derecho de familia europeo de Regensburg, se sugirió que se debía empezar observando el sustrato común de los distintos países, para formar así unas reglas comunes, pero también quedó patente que las confrontaciones entre ambos sistemas no son fáciles de aproximar.

De todas formas, la meta ya esta fijada: se debe intentar reducir la multitud de regímenes a tipos básicos o fundamentales y uniformar estos tipos en Europa. Después, cada legislador nacional podrá reservar uno de los tipos básicos como régimen legal y tener los otros como optativos.

3. Notas sobre algunos regímenes económicos matrimoniales de Europa

En todos los países europeos se observa la presencia de un régimen legal y otros posibles regímenes a elección de los cónyuges. Pero, básicamente, se encuentran dos grandes sistemas, con subsistemas:

1.- Separación de bienes. La cual supone que por el hecho del matrimonio no cambia la posición de los cónyuges en la regulación de su patrimonio, de forma que cada uno gestiona libremente sus bienes. Dicha separación puede ser, no obstante, absoluta o relativa. En la separación de bienes relativa debe haber compensaciones patrimoniales en el momento de la disolución matrimonial. Este modelo se presenta, a la vez, en diferentes formas:

a.- La comunidad de bienes “aplazada” de los países escandinavos, en la cual durante el matrimonio los patrimonios están fácticamente separados y a la disolución del matrimonio cada cónyuge recibe la mitad del patrimonio neto actual del otro.

b.- La partición de ganancias (Zugewinngemeinschaft) alemana que, con variaciones, se acepta en Grecia, y como régimen optativo, en Francia, en los Países Bajos y en España.

c.- La participación en los gananciales (Errungenschaftsbeteiligung) del derecho Suizo que se distingue de la sociedad de gananciales (Errungenschaftsgemeinschaft), en que desde el principio se distinguen cuatro masas de bienes: los propios del marido, los propios de la mujer, las adquisiciones del marido y las de la mujer. En la disolución del régimen, la ganancia en la que el otro participa, es sólo en las adquisiciones nuevas, pero no en el propio patrimonio.

d.- Los sistemas en los que la compensación de patrimonios sólo se produce como consecuencia del divorcio, pero no hay reglas obligatorias sobre el destino del patrimonio adquirido por los cónyuges durante el matrimonio. Éste es el caso del derecho inglés y del austriaco.

En Austria, los bienes de uso corriente y ahorros pueden ser judicialmente repartidos si los cónyuges no se han puesto de acuerdo en la distribución. A menudo las reglas de reparto de estos bienes deben combinarse con la regulación de la pensión por alimentos.

En Inglaterra no se conoce ningún régimen económico. Durante el matrimonio hay una estricta separación de bienes, a menos que de forma explícita o tácita los cónyuges hayan establecido una copropiedad. Disuelto el matrimonio, el juez puede repartir el patrimonio teniendo en cuenta las necesidades alimenticias de los cónyuges y sus hijos y también la contribución de cada uno al sustento de la familia, al cuidado de la casa y de los niños. De esta forma el juez puede hacer participar a un cónyuge del patrimonio del otro, pero la distribución está limitada al importe que le permita al otro cónyuge mantener el mismo nivel de vida.

En el camino hacía la armonización se propone, en un primer estadio, reducir es cuatro sistemas llamados de “separación de bienes con compensaciones patrimoniales sobrevenidas o posteriores” a un tipo uniforme. Henrich propone tomar la “partición de ganancias” del Derecho alemán como punto de partida, por lo atractivo que resulta este sistema a otros países, pero corrigiendo las carencias que tiene dicho sistema en este proceso de armonización y unificación.

2.- La comunidad de bienes en forma, normalmente, de sociedad de gananciales. Ésta rige en Francia y en otros países de tradición romanística, y también en los Países del Este (Países bálticos, Polonia, Chequia y Eslovaquia, Hungría, Repúblicas yugoslavas, Rumanía y Bulgaria).

Al respecto, se dice que al regir este sistema en tantos países tiene mayor posibilidad de ser propuesto como sistema para la uniformización. No obstante, importantes puntos débiles del sistema, como la dificultad de administración del patrimonio que supone el necesitar el acuerdo del otro cónyuge para realizar actos de administración y la responsabilidad que tiene todo el patrimonio por deudas de uno de los cónyuges, dificultarán la aceptación general de dicho sistema.

Para introducir flexibilidad se propone dar preponderancia a soluciones que aporta, por ejemplo, el Derecho italiano por cuanto, la comunione dei beni italiana distingue entre beni personali y beni comuni, de forma que, pertenecen al cónyuge los bienes que él ha aportado al matrimonio y son comunes los bienes que se obtienen después del matrimonio. Estas soluciones también se siguen en Bélgica, Francia y España (en el Código civil).

Además, para modernizar el sistema de comunidad será importante fijar la posibilidad de administración independiente y una limitación razonable de la responsabilidad conjunta.

 

 

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Última actualització de la web: 24/09/14