PONÈNCIA A LES XII JORNADES DE DRET CATALÀ A TOSSA
SEGONA PONÈNCIA
LA REFORMA DELS CODIS CIVILS EN UN CONTEXT D’APROXIMACIÓ EUROPEA
 

Reforma de los Códigos y  Derecho Europeo

Luis Díez-Picazo
Catedrático emérito de Derecho civil
de la Universidad Autónoma de Madrid

VERSIÓN PREVIA

[Aquest text és una versió prèvia del treball publicat a: Àrea de Dret civil, Universitat de Girona (Coord.), El Dret civil català en el context europeu. Materials de les Dotzenes Jornades de Dret Català a Tossa. 26 i 27 de setembre de 2002, Girona, Documenta Universitaria, 2003, ISBN: 84-933125-9-2, p. 99 a 108].
 

      Tengo la impresión de que en el espíritu de los organizadores de esta Jornadas se encontraba la idea de que esta intervención propuesta por ellos se titulara algo así como el reto que para los reformadores de los Códigos y, especialmente, para los de nuestro Código civil, representan los últimos textos en que por el momento se ha querido anticipar una unificación del Derecho Europeo de Contratos. Aceptaré, de inmediato, la idea del reto y lo tomaré como un reto para mi mismo. Debo aclarar, enseguida, que el problema no estaba planteado sólo por esos textos antes aludidos, que son PECL y PCCOM.[1] Seguramente, la cosa viene de algo más atrás. En mi opinión, lo que supuso una muy fuerte modificación de nuestros esquemas mentales en el antes plácido Derecho de Obligaciones y Contratos y que removió muy profundamente sus aguas, fue CISG, donde por primera vez se encuentra una feliz fusión de esquemas que procedían del common law y otros que procedían del Derecho Europeo Continental, especialmente en lo que concierne a la idea de incumplimiento del contrato, al régimen de la libertad contractual y a los remedios utilizables frente al incumplimiento. Para algunos de nosotros, la arribada a la convicción de la necesidad de reformar los Códigos fue una consecuencia del estudio y comentario CISG que, después, tanta influencia ha ejercido en PCCOM y en PECL.

      Es indudable que actualmente existe un movimiento muy fuerte, de carácter marcadamente profesoral, pero con claros adeptos entre los miembros del Parlamento Europeo, a favor de un Derecho Uniforme de Contratos en la Unión Europea. Tres resoluciones del Parlamento dan clara fe de ello. No es, seguramente, la misma la situación en aquellos puntos en que se adoptan los “impulsos políticos” por llamarlos de algún modo. Todos ustedes saben bien de la enemistad de los ingleses y las renuencias de los franceses, por citar sólo dos tipos de resistencias. El momento histórico está, de este modo, teñido por la ambigüedad y surge casi instintivamente la tentación de la espera. Si nos lo van a cambiar desde fuera, es mejor esperar a que nos lo cambien, tratando por las vías que sea posible de utilizar de acomodarnos a ello del mejor modo posible.

      Nadie dudará de que existían razones que podían impulsar una reforma, con una cierta dosis de profundidad, de nuestro Derecho de contratos. En mi opinión, la parte general de Obligaciones y Contratos es uno de los más endebles en la arquitectura de nuestro Código Civil. Los autores de los textos de 1888-1889 no se esforzaron demasiado. En muy buena medida, se limitaron a recoger lo que había hecho ya el Proyecto de 1851, por donde se había recibido el Código Civil francés. Y, puede decirse que, cuando intentaron alguna innovación, extrayéndola de aquí y de allá, no es difícil sacar la conclusión de que hicieron los textos más enigmáticos. De creer a Manuel Peña, las únicas nuevas fuentes fueron el Código Civil italiano de 1865, el Código Civil argentino y el llamado Anteproyecto de Laurent.

      Puede también pensarse que los legisladores estaban convencidos de que consagrando sin muchos límites la libertad contractual, daban cauce a los impulsos que en este punto necesitaba el primer desarrollo económico español que se acomete bajo la Restauración. No había, pues, que esforzarse mucho y, según leí en algún sitio, era fama que el autor de los textos era uno de los pasantes de Alonso Martínez.

      Sin embargo las cosas quedaron mal, lo que ocasionó largas discusiones entre los comentaristas sobre el sistema de la responsabilidad contractual, sobre el alcance de la resolución de incumplimiento y sobre algunos otros temas que no parece necesario exponer aquí con detalle. Estos mismos datos han determinado que, sobre muchas de estas cuestiones, el aprendizaje en las Universidades haya sido confuso y que no se haya creado una jurisprudencia de los tribunales que pacificara tales cuestiones. Probablemente no faltaban razones para tratar de reelaborar los textos que van del 1.088 al 1.313.

      No revelo secretos especiales al decir que no fue así. Nadie había pensado en semejante tarea y no resultaba fácil ponerse a ella.

      Una segunda posibilidad se refería más bien a los problemas concretos que en nuestro ordenamiento jurídico había planteado la recepción de algunas directivas europeas, referidas a contratos de consumo (contratos celebrados fuera de los establecimientos mercantiles, cláusulas abusivas en los contratos de consumidores, responsabilidad del fabricante, a la que hay que añadir la más reciente sobre garantías en la venta de bienes de consumo a que se referirá después Antonio Manuel Morales). Así como en algunos ordenamientos europeos se había optado por introducirlas en los códigos civiles –y esta es la técnica que, últimamente, ha seguido la muy reciente reforma del año 2001 de la Parte General de Obligaciones y de la regulación de los contratos en el Código Civil alemán-, entre nosotros se prefirió la solución más fácil de dedicar a estos temas leyes especiales o todo lo más, introducir algunas modificaciones en la Ley General de Consumidores y Usuarios, lo que ha planteado siempre muy difíciles problemas de conexión y de coordinación entre códigos y leyes especiales o entre Derecho general de contratos y Derecho de contratos de consumo. Naturalmente, en mi opinión, una reforma del Código civil en la materia  a la que nos estamos refiriendo tiene que proceder a insertar dentro del ámbito del Código y en todas estas normas surgidas al socaire del Derecho de consumo que tan caro le resulta a  la Comunidad Europea y hay, del mismo modo, que proceder a establecer la coordinación con las reglas generales.

      Tampoco revelo secretos especiales si digo que tampoco ese fue el motivo de la reforma que hace algunos años acometimos en la Comisión General de Codificación.

      Para  contar las cosas, tal como fueron, tengo que situar el motor de lo que luego han sido los trabajos de reforma en la sobresaliente personalidad del Presidente de la Sección Tercera –mercantil- el profesor A. Menéndez Menéndez, quien con el voto favorable de la Sección propuso hará ahora unos  seis años una reforma que comenzará aproximar entre nosotros en materia de Derecho de Contratos la legislación civil y mercantil. Según esto, toda materia de obligaciones y contratos pasará a ser objeto del Código civil y el Código de comercio si alguna vez se rehace, contendrá una regulación del Derecho de sociedades, del estatuto jurídico del comerciante o empresario, el Derecho de títulos valores y el Derecho concursal. La propuesta fue empezar por una regulación unitaria del contrato de compraventa para lo que ofrecía un marco especialmente idóneo el Convenio de Viena, de 1980. Sin embargo, la Sección de Derecho Civil prefirió, antes de embarcarse en una regulación del contrato de compraventa, empezar por el principio y, como Uds. saben muy bien, cuando los órganos forman sus voluntades es muy difícil modificarlas. Así pues, a partir de 1995, la Sección empezó por el art. 1088 del Código civil. Ya en este punto existía un primer problema que entronca decididamente con las cuestiones alrededor de las cuales se han movido los textos que recogen los llamados Principios de un Derecho Europeo. La cuestión es que entre nosotros se siguió una tradición que procedía, indiscutiblemente, del Derecho francés: la regulación primero de las obligaciones en general y sólo después de los contratos en sentido estricto. Esta es la misma tónica que siguen, por ejemplo, el  Código italiano y el Código Civil portugués. Entre los textos más recientes es la que ha seguido el llamado Código Europeo de Contratos, elaborado por el Grupo de Pavía a cuya cabeza se encuentra el Profesor Gandolfi, más próximo que cualquier otro a esa tradición de la Europa que podemos llamar meridional. El Código Civil alemán y los que habían recibido su influencia no se encontraban muy lejos, pues, como es sabido, en el Código Civil alemán la regulación de los contratos es sólo un pequeño capítulo de la regulación general del negocio jurídico, mientras que existe antes de la regulación de los contratos en particular o de las llamadas relaciones obligatorias en particular, una extensa regulación del Derecho de obligaciones.

      La raíz  última de esta tradición  debe encontrarse en las obras de los precedentes doctrinales del Código civil francés, por una parte, y, por otra, en las del Código Civil alemán. Me refiero, naturalmente, al Tratado de las Obligaciones, de Robert L. Pothier y, al Derecho de Obligaciones de Federico Carlos de Savigny. El primero de ellos tenía algún antecedente en la obra de Domat donde se separan las obligaciones que se contraen en virtud de convención y las que se contraen sin ellas. Todo ello, a su vez, procedía, probablemente, de la forma como había estado estructurada la Instituta Justinianea que a su vez provocó toda una serie de trabajos de autores que hay que colocar decididamente bajo la rúbrica de institutistas mucho más de pandectistas. En efecto, la Instituta justinianea se abre en este punto como una definición bien conocida de las obligaciones, como vinculum iuris y, sólo después, se alude a la fuente de las obligaciones arrancando con los textos bien conocidos de Gayo que la Instituta reconstruye. Era éste también el camino que habían seguido los iusnaturalistas racionalistas y, especialmente, Hugo Grocio, al llevar a cabo la tarea doctrinal que según se cuenta acometió cuando se encontraba prisionero de los españoles en el Castillo de Lovenstein, donde se dice que escribió un pequeño libro para que con él estudiaran sus hijos. Sea de ello lo que fuere, este libro, del que existe una traducción inglesa con el título The jurisprudence of Holland, sigue básicamente esta tónica.

      Distinto, sin embargo, fue el camino que siguió el Derecho inglés. En el Derecho inglés resulta difícil por no decir imposible, encontrar un “Derecho de obligaciones” y, en cambio, existen extensos manuales y tratados de Derecho de contratos, donde se sitúan no sólo las reglas relativas a la formación y a la interpretación  o la validez de los contratos, sino también todas aquellas que guardan relación con el cumplimiento y con la responsabilidad contractual. No tengo que decir, porque resulta bastante claro, que esta última es la línea seguida por los llamados PECL.

      La tradición de un Derecho de obligaciones previo a un Derecho de contratos ha planteado siempre algunos delicados problemas de ajuste. Es verdad que puede decirse, como se viene diciendo desde siglos, que el contrato es sólo una de las más importantes, pero sólo una, de las fuentes de las obligaciones y que la regulación abstracta de las obligaciones tanto sirve para las obligaciones contractuales como para las no-contractuales, pero ésto que es una verdad abstracta, cuando las cosas se miran en concreto y en detalle no lo es tanto, porque la mayor parte de las regulaciones de las obligaciones están pensadas y sólo son aplicables a las obligaciones de carácter contractual. No discutiré que las reglas de pago y las reglas de los subrogados del cumplimiento, lógicamente, se apliquen también a obligaciones  no contractuales, que son, normalmente, obligaciones de pagar sumas de dinero, pero resulta muy difícil pensar en la regla sobre solidaridad o sobre mancomunidad, o sobre obligaciones condicionales, su cumplimiento o incumplimiento, guarden directa relación con algo que no sea materia del contrato en sentido estricto, como lo demuestra que los mismos textos tengan que aludir casi de manera constante a las fuentes contractuales para explicar, por lo menos parcialmente, la regulación. Como he señalado en alguna otra ocasión, las líneas maestras se ven más claras en el Código Civil francés que en el Código Civil español, donde los nexos de unión se rompieron sin que se termine de saber porqué. Efectivamente, en el Código Civil francés, después de regular con carácter general las obligaciones, se abre directamente un capítulo dedicado a las obligaciones que se contraen en virtud de convención, seguido de otro dedicado a las obligaciones que se encuentran sin convención. ¿Cuál de las dos líneas deben seguirse? No creo que el alcance normativo de los textos sea distinto y nos encontramos ante una cuestión de elegantia iuris o de estética de Derecho o como Uds. quieran llamarle. En mi opinión, la parte del Derecho a la que nos estamos refiriendo es sobre todo un Derecho de contratos y poner como cabeza la libertad contractual es dotar a la regulación de un sentido y de un contenido que se pierde cuando se empieza hablando estrictamente y sin referencias especiales de las obligaciones. Esto hubiera determinado que, por lo menos en mi opinión, situándonos, como he dicho en un campo de elegantia iuris o estética del Derecho, me hubiera inclinado por una solución moderna o inglesa. Sin  embargo, siempre he creído que a la hora de reformar se debe reformar menos de lo posible que es una de las piedras angulares del pensamiento conservador y se debe introducir lo menos posible a los destinatarios de las normas en los avatares en que el cambio de los esquemas mentales les sitúa. Aunque aquí hay un punto a debatir, finalmente en nuestro trabajo se decidió regular primero el Derecho de obligaciones y después el Derecho de contratos, aunque, a diferencia de lo que ocurre hoy con el Código Civil en que el Libro Cuatro se  llama “de las obligaciones y contratos”, de manera que su Título Primero es “de las obligaciones” y su Título Segundo “de los contratos”, nosotros preferimos dedicar un libro entero a las obligaciones y otro libro distinto a los contratos.

      De esta suerte, la regulación de las obligaciones mantiene un aspecto que podríamos denominar clásico y en ella se acometen algunas reformas que, básicamente, tienden a esclarecer las oscuridades que el texto del Código tenía, aunque sin llevar a cabo reformas drásticas, por lo menos hasta la regulación del incumplimiento y de la responsabilidad contractual. Porque, en ese punto, ha existido siempre, entre nosotros, un cúmulo de problemas nunca definitivamente pacificados.

      Como Uds. saben, siempre hemos tenido problemas para definir el incumplimiento, porque nos hemos encontrado, al lado de la hipótesis de falta de ejecución de las prestaciones debidas, la regulación de la mora debitoris que a su vez nos hace reabrir la cuestión de separar la mora de los simples retrasos y cosas parecidas. Mayores dificultades, si cabe, tuvieron los alemanes, porque por obra de la influencia que en ellos ejerció, no se sabe muy bien porqué, la obra de Friedrich Momsen, en el Código alemán el acento se colocó en la imposibilidad sobrevenida de la prestación que a su vez podría ser fortuita o imputable con una línea que parcialmente recogió el Código italiano y que ha terminado por resultar tormentosa. Esta equivocada solución alemana por más pandectista que quisiera ser, había tenido en los últimos años algún reflejo entre nosotros, aunque algunos, entre los que me encuentro, nunca han podido entender que la resolución contractual, la indemnización de daños y perjuicios y alguna otra cosa más, tengan que esperar a que se produzca un supuesto de imposibilidad objetiva de la prestación.

      Por otra parte, como todo el mundo sabe muy bien, y no es necesario exponer aquí con detalle, nunca hemos tenido claridad en punto a si en el sistema de responsabilidad del deudor contractual el Código acoge un sistema subjetivista fundado en la imputabilidad o la culpa o es un sistema con alguna caída hacia el objetivismo de manera que deudor contractual responde del incumplimiento salvo que existan razones especiales para que quede exonerado. Y todo ello entremezclado con la regulación que nunca termina de ser coherente entre pretensión de cumplimiento, resolución de contrato e indemnización de daños y perjuicios.

      De acuerdo con este esquema hay un concepto único y articulado de incumplimiento y una serie de remedios frente al incumplimiento, que no tienen, todos ellos, que seguir el mismo régimen jurídico.

      La adopción de un concepto único y articulado de incumplimiento permite, además, resolver algunos de los problemas que en la actualidad tiene planteado el Derecho de contratos en particular. Me refiero, obviamente, a la regulación de las consecuencias que en la compraventa, en el arrendamiento y, probablemente, también en el contrato de obras, plantean los llamados vicios o defectos ocultos que en nuestro derecho son todavía deudores de las viejas acciones “edilicias” aunque los problemas que tales acciones suscitan hayan tenido que ser acomodados por la jurisprudencia con las reglas o doctrinas de la compatibilidad de dichas acciones, con las acciones generales de incumplimiento o con las que resulten del llamado alio pro aliud.

      Los remedios utilizables por el acreedor insatisfecho frente al incumplimiento se articulan en CISG y en PECL del siguiente modo:

      a) Existe la pretensión de cumplimiento, que, sin embargo, aparece, de algún modo, limitada en un doble sentido. Por supuesto la pretensión de cumplimiento no es viable cuando el cumplimiento se ha tornado sobrevenidamente imposible. Además, los ordenamientos a los que me refiero exigen que la pretensión de cumplimiento sea ejercitada tempestivamente probablemente fundándose en la idea de que no es justo someter a la otra parte contratante a una continuada espera de tal pretensión, lo que, cuando el objeto de prestación es cosa distinta del dinero se entiende por si mismo. Al lado de ello, los textos a que me refiero permiten que la pretensión de cumplimiento resulte enervada cuando suponga para el deudor una onerosidad excesiva. Puede pensarse, y la idea será seguramente certera, que con ello tanto CISG como PECL buscaban un punto medio entre la solución tradicional del Derecho europeo continental que era el ilimitado reconocimiento de su pretensión de cumplimiento, y las soluciones de common law que han sido siempre reacias a admitirlo, pero en todo caso, parece una regulación equilibrada y con un notable sentido de la justicia en el tratamiento de los intereses en juego.

      b) La segunda variante de remedios es la pretensión resolutoria, que los textos aludidos sólo admiten en los casos en que el incumplimiento puede considerarse como esencial o en aquellos otros en que se ha producido un retraso en el cumplimiento y tras un requerimiento formulado ad hoc con concesión de un nuevo plazo de cumplimiento, lo que en el BGB se denominaba de antiguo una “nachfrist” de la resolución que proceda.

     La pretensión de cumplimiento y la pretensión resolutoria son entre sí alternativas y, por consiguiente, opcionales para el contratante que se sirva de estos remedios. En ese sentido, puede considerarse que continua teniendo vigencia la regla del art. 1.124 CC  que no impide al contratante que haya solicitado el cumplimiento pedir después la resolución. Es verdad que el art. 1.124 CC dice que cuando el cumplimiento resulte imposible, y este punto merecerá también alguna modalización: el ejercicio de la pretensión de cumplimiento no impide la posterior facultad resolutoria si son sobrevenidamente ciertos los requisitos necesarios para ello.

      c) El tercero de los remedios es la pretensión indemnizatoria, y debe entenderse que el contratista incumplidor es deudor de la indemnización de daños y perjuicios a menos que concurran lo que se define como supuestos de exoneración: el incumplimiento ha sido debido a un impedimento de prestación imprevisible, inevitable y, que estuviera, además, fuera del marco de control del deudor.

     Un segundo campo donde especialmente PECL ha obligado a efectuar algunas reflexiones y a moralizar la regulación de los contratos es en el campo específico de este último. Doy por supuesto que es sumamente conveniente recoger las soluciones  de CISG y de PECL, que son muy completas y pormenorizadas sobre la formación del contrato por la concurrencia de oferta y aceptación y algunas otras modalidades que en estos textos aparecen, como la batalla de los formularios o conflictos de condiciones generales de la contratación. El punto central, sin embargo, es otro, como he tenido oportunidad de señalar en el libro que he escrito con la Profesora E. Roca y con el Profesor A.M. Morales, sobre  Los principios del Derecho europeo de contratos. En la tradición de los códigos civiles de corte francés existía y ha continuado existiendo una consideración del contrato como una figura que requiere la concurrencia de una serie de elementos o de presupuestos, de suerte que sólo con todos ellos resulta celebrado, lo que aparece claramente puesto de manifiesto en el art. 1.261 CC que, además se abre con una expresión negativa: “ no hay contrato sino cuando concurren los requisitos siguientes”.

     El problema en mi opinión, es definir claramente si en el Derecho moderno se debe seguir una política que por llamarla de algún modo denominaremos de favorecimiento de la contratación, o si se debe seguir una política que en cierta medida resulta restrictiva de los contratos. Naturalmente mi opinión va en el primero de los sentidos mencionados. Puedo admitir, aunque las cosas no estén en este punto especialmente claras, que en los momentos en que el código civil francés se promulgó el contrato fuera considerado como una aventura especialmente arriesgada, de manera que para generar obligaciones vinculantes hubiera que tomar algunas precauciones y que no se sintiera la necesidad de un mundo con demasiados contratos, pero me parece que no es la misma la óptica que doscientos años después se debe adoptar. Aunque sea tachado de neoliberal, tendré que decir que el progreso económico va unido al desarrollo constante de la contratación y que, por consiguiente, cuantas más medidas se tomen en ese sentido mejor será para todos. En este orden de ideas conviene recordar que el favorecimiento de las nulidades arrastra consigo obvios inconvenientes. Ante todo, porque no resulta un buen sistema permitir a la gente liberarse de los compromisos adquiridos con relativa facilidad. Además, porque si los contratos han sido incumplidos, no basta la acción de nulidad, sino también la acción la pretensión restitutoria y de enriquecimiento que sea consecuencia de ello. Y, finalmente, porque el ejercicio de estas acciones puede resultar contrario a los parámetros de la buena fe y de la lealtad cuando se alegan tardíamente o estas circunstancias buscan para quien de tal modo actúa mejore la situación económica rompiendo el compromiso.

      En PECL puede encontrarse un texto según el cual el contrato sólo requiere un acuerdo suficiente entre los contratantes sin necesidad de ningún otro requisito. Sin necesidad de ningún otro requisito significa, por supuesto, que los contratos no están sujetos a especiales requisitos de forma, pero significa también, que el legislador no reconoce lo que la tradición del Derecho europeo continental denominaba causa de los contratos y la de common law consideration. Probablemente nosotros hemos sufrido una inflación del concepto de causa y sus secuelas que, en la doctrina elaborada al filo de los años cuarenta encontraba su fundamento en la necesidad de que los tribunales ejercieran un pesado control de la dignidad de la tutela jurídica y pudiera por esa vía lesionar una pretensión frente a otras o decidir la validez o invalidez de los contratos por este tipo de razones. También a mi juicio debo decir, que ese control imperativo de carácter marcadamente intervencionista no resulta hoy políticamente oportuno, aunque haya que reconocer que un recorte de la regulación de la causa de los contratos tenga que ir acompañada de una regulación especial de la violación por el  contrato de normas imperativas o de reglas morales. Para los primeros, el art. 6 CC, sin ninguna modificación, da una base más que suficiente. Lo segundo abre el arduo problema de los contratos inmorales y de los contratos celebrados ob turpem causan. Puede pensarse que superponer un juicio de moralidad, nacido, además, de la moralidad  de los tribunales, a un juicio de legalidad, es algo que no tiene una razón clara especialmente en los tiempo en que no existen reglas morales absolutas. Por otro parte, la generalización de la privación de la condictio de resolución o del enriquecimiento en la prestación realizada ob turpem causa ha encontrado siempre notorias resistencias, y tal vez se pudiera considerar oportuno prescindir de ella.

      A todo ello debe añadirse que en PECL, el efecto vinculante y creador de obligaciones no va unido sólo al acuerdo contractual, sino también a toda clase de promesas unilaterales. Este reconocimiento generalizado del valor vinculante de la promesa unilateral no puede, por menos, de suscitar algún tipo de perplejidad. Todos estaremos dispuestos a admitir que las promesas unilaterales realizadas solvendi causa son creadoras de las obligaciones y que en cambio, no lo son nunca la promesa unilateral fundada exclusivamente en causa donandi, pues esta es también un acuerdo que queda abierto.

      He seleccionado apretadamente algunos de los temas en que la incidencia de los textos que he tenido a la vista podían resultar más llamativa. En cualquier caso, y a modo de conclusión, tengo que señalar que, cualquier reforma que en estos momentos, o en el futuro, se acometa para modificar los actuales códigos civiles, tiene, naturalmente, que adquirir conciencia clara de que debe ponerlos en línea con los textos en los que hoy se plasma un proyecto de Derecho europeo. La segunda conclusión es que el Derecho de contratos se encuentra hoy en un momento difícil de su evolución y que, si se considera necesario reformarlos, lo mejor que puede hacerse es colocarse en esa misma línea.

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