COMUNICACIÓ
A LES XII
JORNADES
DE DRET
CATALÀ
A TOSSA
PRIMERA
PONÈNCIA
L'APROXIMACIÓ
ENTRE ELS DRETS
CIVILS
EUROPEUS
Reflexiones en torno a los PECL y la fase preliminar
del contrato. Letters of intent:
pactos de intenciones, precontrato
Francesca
Llodrà Grimalt
Universitat de les
Illes Balears
VERSIÓN PREVIA
[Aquest
text és una versió prèvia del treball publicat a:
Àrea de Dret civil,
Universitat de Girona (Coord.), El Dret civil català en el context
europeu. Materials de les Dotzenes Jornades de Dret Català a Tossa. 26 i
27 de setembre de 2002, Girona,
Documenta Universitaria,
2003, ISBN: 84-933125-9-2, p. 321 a 348].
I.
Introducción
II. La fase
negociadora del contrato en relación con los principios europeos de
derecho contractual: el encaje de la figura de las letters of intent
1. Letter of intent:
Pacto de intenciones
2. Letter of intent:
precontrato, precontrato imperfecto
3. Las letters of
intent: su trascendencia. El incumplimiento
3.1. Responsabilidad precontractual
3.2. Responsabilidad contractual
3.3. El enfoque de los PECL
3.4. Reflexión
Se ha dicho que el problema
que puede plantearse en relación con la unificación del derecho privado
europeo se debe al hecho de que el Derecho contractual abarca varios
ámbitos normativos que están vinculados a diferentes tradiciones
jurídicas y culturales de los estados miembros (sobre todo el derecho
continental y el common law). Por tanto, partiendo de esta idea,
queremos reflexionar, en el ámbito de este trabajo, acerca de la
temática de la fase preliminar del contrato. En concreto, nos planteamos
reflexionar, desde la perspectiva del ordenamiento español, del common
law y de los PECL, en torno a las letters of intent.
En la actualidad, se habla de contratos destinados a
normar la fase negociadora y a establecer los recíprocos derechos y
deberes de las partes dentro de ella y para referirse a estos contratos
se habla de cartas o pactos de intenciones, expresión que supone una
traducción del término letter of intent.
En el ámbito del Common Law,
la expresión letter of intent hace referencia a toda clase de documentos
precontractuales, dentro de los cuales pueden englobarse: los documentos
que plasman una invitación a negociar, los documentos que reflejan los
tratos preliminares llevados a cabo por las partes (pactos de
intenciones) y acuerdos preliminares vinculantes (precontrato y
precontrato imperfecto). Dicho con más precisión, en el Common Law se
habla de dos posibles figuras que pueden englobarse bajo el término
letter of intent. Por una parte, acuerdos precontractuales (precontractual
agreement) que obligan a negociar un futuro contrato, el cual es una
mera formalidad; y, por otra parte, pactos de intenciones (agreement to
agree o subject to contract) los cuales indican que el asunto está en
fase de negociación, por tanto, es incompleto e inejecutable y el
contrato futuro es más que una mera formalidad.
La problemática que puede
surgir por el hecho de no tener la figura de las letters of intent o
carta de intenciones un contenido preciso surge cuando las partes no
llegan a concluir el contrato definitivo, planteándose, entonces, si el
“incumplimiento” de una letter of intent debe analizarse en términos
contractuales o no.
1. Letter of intent: Pacto de intenciones
Las letters of intent pueden ser pactos de intenciones
que suponen la plasmación por escrito, a efectos probatorios, de las
conversaciones que se mantienen durante la negociación contractual. El
pacto de intenciones no tiene contenido negocial.
Esta figura se confunde, en la
práctica, con los acuerdos que contienen ya una oferta y dicha confusión
se agrava a medida que ha ido flexibilizando la exigencia de que una
oferta contractual contenga los elementos esenciales del futuro contrato
y la valoración de cuándo se ha producido una intención seria de
obligarse.
En relación con el requisito
de que una propuesta o acuerdo contenga los elementos esenciales para
ser una oferta, puede decirse que se ha pasado de la exigencia de la
constancia expresa de dicho elemento, a la exigencia de una suficiente
determinación o precisión. Así, en los artículos 2:101 y 2:103 PECL, se
señala que para concluir un contrato, basta que se alcance un “acuerdo
suficiente” (sufficient agreement) y éste se da si los términos del
contrato han sido suficientemente definidos o lo pueden serlo con base
en los PECL (artículos 1:105, 6:102 y 6:104-6:108). Igualmente, el
artículo 2:201 PECL habla de propuesta y señala que ésta equivale a una
oferta, si existe intención (finalidad) de que la propuesta se convierta
en contrato en caso de aceptación y los términos del contrato son
suficientemente precisos.
Al hilo de lo señalado
anteriormente, puede decirse que el requisito subjetivo de la oferta, la
intención de obligarse, adquiere protagonismo, con la consecuencia de la
dificultad de objetivizar cuándo existe dicha intención.
En el Common Law, se han
establecido tests objetivos para fijar cuando se produce la intención de
obligarse, sin tener en cuenta que, el hecho de que un acuerdo sea
incompleto es una clara muestra de que no se ha producido una auténtica
voluntad de obligarse, en los términos hasta el momento negociados.
En los PECL, queda también
patente que el elemento subjetivo va adquiriendo mayor relevancia. En
los artículos 2:101 y 2:103, se exige para concluir un contrato, en
primer lugar, la intención de obligarse, la cual puede determinarse,
según el artículo 2:102, en función de cómo la declaración o la conducta
de una parte pueda ser razonablemente entendida por la otra parte; y, en
segundo lugar, se exige, únicamente, que se alcance un “acuerdo
suficiente”.
2. Letter of intent: precontrato, precontrato imperfecto
El término letter of intent también puede englobar un
precontrato y el llamado precontrato imperfecto.
La principal diferencia entre
el precontrato y las diversas figuras que pueden aparecer en la fase de
tratos previos (el pacto de intenciones) es que un precontrato es ya un
contrato porque hay dos voluntades acordes, pero el acuerdo existente
entre las partes tiene una pura función preliminar o preparatoria del
contrato que en definitiva entre ellas se establecerá o podrá
establecerse. Mientras que, en los tratos preliminares no se ha
alcanzado todavía una voluntad acorde.
Junto al precontrato, se sitúa
el precontrato imperfecto, que tendría una eficacia intermedia entre
aquél y el pacto de intenciones. Se dice que el precontrato imperfecto
se diferencia del pacto de intenciones, en que los precontratantes se
sienten firmemente vinculados, al no concebir la posterior fijación del
tenor del contrato definitivo como la oportunidad para continuar unas
negociaciones que han quedado abiertas sino como la manera de dotar al
contrato definitivo de una certeza tal que reduzca, para la fase de su
cumplimiento, la inseguridad que se derivaría de su somera redacción.
Por otro lado, se diferencia del precontrato perfecto por el hecho de
que las partes han excluido la posibilidad de quedar definitivamente
obligadas con el grado de indeterminación que todavía tiene el objeto
del contrato.
De esto, parece que pueden
extraerse tres conclusiones o ideas principales. En primer lugar, que
precontrato en sentido propio sólo lo sería aquel contrato completo y
determinado cuya efectividad queda postergada. Mientras que, el
precontrato imperfecto padece un notable grado de indeterminación de su
contenido, pero la intención de obligarse de la partes es clara. Se
conoce el objeto del contrato y la intención de las partes de obligarse
a algo en relación con ese objeto. En segundo lugar, y como consecuencia
de lo anterior, puede concluirse que lo que permite distinguir estas
figuras es el elemento subjetivo de la intención de obligarse. En el
pacto de intenciones, no hay intención de obligarse. En el precontrato
imperfecto hay una clara intención de obligarse, pero no hay
determinación de aquello a lo que se quiere quedar obligado y en el
precontrato perfecto hay intención de obligarse y determinación de los
elementos, hay, en definitiva un contrato.
En tercer lugar, que al exigir
para ser precontrato perfecto que lo único a determinar sea el momento
de ejecución del contrato y para tratarse de un mero pacto de
intenciones que no conste de forma expresa o tácita la intención de
obligarse, queda en medio de las dos figuras un abanico de
posibilidades. Para dar solución a esta gama de posibilidades puede
haberse optado por el juego de esta figura en la cual la clara voluntad
de obligarse hace que se plantee que se está en el campo contractual y
la posterior ruptura sea sancionada no desde un prisma precontractual o
extracontractual sino contractual.
3. Las letters of intent: su trascendencia. El incumplimiento
La trascendencia de la
calificación de las letters of intent se cifra en que su incumplimiento
puede tener consecuencias muy diversas. Si se trata de pactos de
intenciones, ante su incumplimiento, se genera responsabilidad
precontractual, pues nos movemos en la fase preliminar. Mientras que, en
materia de precontrato, cabe hablar de incumplimiento propiamente dicho
al no otorgar una de las partes el contrato posterior y, por tanto,
según doctrina mayoritaria, cabe pedir ejecución forzosa.
Al quedar tan difuminada, o
condicionada a la apreciación de un elemento subjetivo como la intención
de obligarse, la frontera entre los pactos de intenciones de la fase
preliminar, los pactos de intenciones que constituyen precontrato
imperfecto y el precontrato, no es fácil determinar qué trascendencia
debe darse al incumplimiento. Dicha dificultad proviene, asimismo, del
hecho de que, en el sistema del Common Law es difícil fundamentar la
responsabilidad precontractual de las letters of intent porque no se
mencionan en sus leyes los deberes inherentes a la buena fe en la fase
preliminar. Por tanto, los tribunales acuden al campo contractual para
sancionar la trasgresión de las cartas o los pactos de intenciones.
En nuestro derecho, las consecuencias que se pueden
derivar de un incumplimiento de una carta de intenciones deben situarse
en el campo de la responsabilidad precontractual. La exigencia de
responsabilidad precontractual se articula sobre la existencia del
principio general de buena fe, el cual exige una actuación, tanto en la
fase de preparación de un contrato, como en la fase de conclusión y
ejecución del mismo, ajustada al deber de comportamiento honrado y
justo, es decir, al deber de comportarse con lealtad.
La doctrina y jurisprudencia
españolas han acudido para situar la responsabilidad precontractual al
artículo 1.902 CC, en sede de responsabilidad extracontractual. No
obstante, se plantea también, en relación con la responsabilidad
precontractual, su posible incardinación en la responsabilidad
contractual y en este punto se confunden las figuras pertenecientes a la
fase preliminar, como el pacto de intenciones, con las figuras
contractuales, y adquiere toda su relevancia, el llamado precontrato
imperfecto.
Alguna doctrina, partiendo de la existencia de una
relación jurídica sui generis, llamada relación contractual de carácter
preparatorio o relación derivada de un contacto social, dice que el
deber de comportarse según la buena fe en el período formativo del
contrato implica un verdadero deber inter partes y no un deber absoluto
frente a todos, lo cual explica que los daños derivados de su
incumplimiento generen responsabilidad contractual. Asimismo, añaden que
la responsabilidad precontractual exige reglas propias porque su base
inmediata en la buena fe, de contenido idéntico a la contractual, la
alejan de la responsabilidad por hecho ilícito, manifestación genérica
del alterum non laedere. De otro lado, la obligación de indemnizar in
contrahendo tiene su base en el quebrantamiento de la confianza, en el
dolo, engaño o deslealtad de las partes en los actos preparatorios del
negocio, no en una relación jurídica contractual.
Lo dicho nos conduce a lo que
se ha llamado la “contractualización del régimen jurídico de la fase de
negociaciones” y a la idea de que la responsabilidad que se genere por
incumplimiento de estos acuerdos se sitúe en sede contractual. La misma
idea late tras la figura del precontrato imperfecto.
Se dice que el incumplimiento
de un precontrato imperfecto debe situarse en el campo contractual. No
obstante, dicha responsabilidad no sería contractual en puridad, ya que,
a diferencia del precontrato perfecto, en el imperfecto no es posible la
ejecución in natura, sino sólo la indemnización por daños y perjuicios.
Esto puede hacer pensar que,
en realidad, no se trata más que de una responsabilidad precontractual
propia de la fase preliminar, pero tampoco es así, puesto que, se dice
que, a diferencia de lo que ocurre en la fase de tratos preliminares,
dicha indemnización cubrirá no sólo el interés negativo (el daño sufrido
por haber seguido negociando e incurriendo en gastos), sino también una
indemnización por el valor del beneficio que se esperaba obtener del
contrato definitivo.
Frente a esta tendencia de
utilizar un concepto amplio de precontrato y de reconducir en todos los
casos la responsabilidad a la sede contractual, se puede oponer las
críticas que alguna doctrina ha venido haciendo.
Por una parte, se dice que en
estas figuras, las partes se obligan a negociar y todavía no existe una
obligación contractualmente asumida, como en el precontrato. Por otra
parte, se plantea qué hay que entender por colaboración y bases del
contrato ya que, si éstas son suficientes sólo faltará ponerlas en vigor
y ejecutarlas, pero no desarrollarlas. Mientras que, si éstas son
incompletas, no bastará para desenvolverlas una simple colaboración,
sino nuevos acuerdos.
En los PECL, la existencia del deber de
buena fe en la fase preliminar y sus consecuencias se ve expresamente en
el artículo 2:301. Dicho precepto puede plantear ciertos interrogantes.
El artículo señala que:
1.- Que las partes tienen
libertad para negociar y no son responsables en caso de no llegar a un
acuerdo. Por tanto, los PECL excluyen, por regla general, toda idea de
responsabilidad cuando las negociaciones no culminen en un acuerdo [art.
2:301 (1)] y de este primer párrafo no puede deducirse que se exija una
buena fe precontractual.
2.- Sin embargo, la parte que
hubiere negociado o roto las negociaciones de manera contraria a las
exigencias de la buena fe, será responsable de las pérdidas causada a la
otra parte. De este párrafo puede deducirse que, al sancionar un
actuación contraria a la buena fe, se está exigiendo que en la fase
preliminar las partes se ajusten a la buena fe. En el caso de que no lo
hagan responderán de las pérdidas, por tanto, al hablar de “pérdida”, en
lugar de “daño” entra el interrogante de si se responde únicamente por
daños y perjuicios efectivamente ocasionados o también por las ganancias
dejadas de obtener.
Finalmente, hay que señalar
que el párrafo indica dos casos en los cuales se produce dicha
responsabilidad y es en caso de ruptura de forma contraria a la buena
fe, pero también en caso de haber negociado de mala fe, sin que quepa
presuponer que ha habido ruptura. Por tanto, cabe plantear si también se
incurre en responsabilidad en caso de alcanzar un acuerdo que
posteriormente ha producido pérdidas a causa de que en la negociación se
actuó de mala fe. Por tanto, dicha responsabilidad superaría la
responsabilidad precontractual por ruptura de negociaciones y
entraríamos en el planteamiento originario de la culpa in contrahendo.
3.- Finalmente, dice que en
especial es contrario a la buena fe que una parte entable negociaciones
o prosiga con ellas si no tiene intención alguna de llegar a un acuerdo
con la otra parte. De este último párrafo cabe plantear, en primer
lugar, que la actuación contraria a la buena fe negocial viene
estrictamente tasada en la conducta de iniciar o proseguir negociaciones
sin intención alguna de llegar a un acuerdo. En segundo lugar, y en
relación con el párrafo segundo, cabe decir que no sería posible una
responsabilidad por actuación contraria a la buena fe cuando se llegue a
un acuerdo, puesto que, para valorar que no hay buena fe, debe haber una
intención clara de no llegar a un acuerdo. Por tanto, el hecho de
alcanzar dicho acuerdo excluye que después se incurra en esta
responsabilidad.
De todo lo expuesto puede extraerse que lo que permite
que un acuerdo se sitúe entre una negociación y un precontrato es, la
intención de las partes de quedar obligadas con dicho acuerdo, por
imperfecto que sea. Es decir, la intención de las partes, deducida de
ciertas circunstancias, es lo principal para considerar perfeccionado
como contrato un acuerdo para negociar. Y, en segundo lugar, es
fundamental para no considerar que estamos ante un precontrato perfecto
el hecho de que las partes han condicionado el acuerdo, de forma que, no
desean que sea obligatorio todavía, sino hasta que se determine todo el
contenido, es decir, éste únicamente está suficientemente determinado.
Podría concluirse que en estos
casos el acuerdo es incompleto pero, del hecho de que las partes
negocien de buena fe, llegando a puntos de acuerdo, que es lo propio que
se hace en la fase de tratos previos, se extrae una intención de
obligarse con base en dichos términos, por definición “no definitivos”;
cuando la interpretación debería ser la contraria. Debería entenderse
que si las partes, en unas negociaciones detalladas, no llegan al
acuerdo definitivo, éste no es posible en los términos hasta el momento
fijados, es decir, que no hay intención de obligarse en dichas
condiciones puesto que, de no ser así, habrían perfeccionado ya el
contrato.
En conclusión, puede extraerse
que, en realidad, para que el precontrato imperfecto sea obligatorio
debe cumplir los requisitos que se exigen a un precontrato. Es decir, es
claramente un precontrato, cuando los trámites posteriores son meras
formalidades que puede suplir el juez y cabe, por tanto, la ejecución
forzosa, o es solamente un pacto de intenciones cuando faltan más puntos
por perfilar y éste es, en nuestra opinión, una figura de la fase
preliminar.
Inici
