Real Orden de 29 de julio de 1889,
por lo que se significa el Real Agrado a los miembros de la Sección
Primera de la Comisión General de Codificación que redactaron las
enmiendas y adiciones de la edición reformada del Código Civil, y por la
que se dispone la publicación en la Gaceta de Madrid de la "Exposición" en
la que se expresan los fundamentos de las mismas
(Gaceta de Madrid de 30 de julio de 1889)
REAL ORDEN
Excmo. Sr.: He dado cuenta a Su Majestad la REINA (Q.D.G.), del importantísimo
servicio que la Sección primera de la Comisión general de
Codificación acaba de prestar, redactando, en cumplimiento de la
ley de 26 de mayo último, las enmiendas y adiciones consignadas
en la edición oficial del Código civil, recientemente publicado.
Enterada S. M., no sólo del relevante mérito de los trabajos
de la Sección, sino del diligente celo y extraordinaria actividad
con que en el breve plazo establecido en la mencionada ley ha realizado
tan difícil tarea, correspondiendo a la confianza depositada en
los ilustres Jurisconsultos que la componen;
En nombre de su Augusto Hijo el REY Don Alfonso XIII (Q.D.G.), se ha servido
disponer que se signifique su Real agrado, tanto a V.E., que en su calidad
de Presidente de la Sección ha dirigido sus trabajos, como a los
Vocales de la misma D. Francisco de Cárdenas. D. Salvador de Albacete,
D. Germán Gamazo, D. Hilario de Igón, D. Santos Isasa, D.
José María Manresa y D. Eduardo García Goyena, y que
a continuación de esta Real orden se publique en la Gaceta de
Madrid la luminosa exposición en que se expresan los fundamentos
de las adiciones y enmiendas consignadas en la nueva edición del
Código civil, publicado en cumplimiento de la ley de 26 de mayo
último.
De Real orden lo digo a V.E. para su conocimiento y satisfacción.
Dios guarde a V.E. muchos años. Madrid, 29 de julio de 1889.
JOSÉ CANALEJAS Y MÉNDEZ
Sr. D. Manuel Alonso Martínez, Presidente de la Sección primera
de la Comisión general de Codificación.
Exposición
EXCMO. SEÑOR:
V.E. se sirvió comunicar a esta Comisión, para su cumplimiento,
la ley de 26 de mayo último, que manda hacer una edición
del Código civil, con las enmiendas y adiciones que, a juicio de
la Sección de lo civil de la Comisión general de Codificación,
sean necesarias o convenientes según el resultado de la discusión
habida en ambos Cuerpos Colegisladores. Cumpliendo este mandato, la Sección
ha revisado detenidamente todo el Código, y en particular las disposiciones
que han sido objeto de controversia y de crítica entre los Senadores
y Diputados en los últimos debates parlamentarios. Ha hecho tan
prolijo examen sin más propósito que el de mejorar la obra
en todo lo que pareciese defectuosa, y sin otro criterio que el de la más
severa imparcialidad. Fruto de este estudio es el trabajo que adjunto tiene
el honor de presentar a V.E.
Todas las observaciones expuestas en el Parlamento han sido atentamente
examinadas y discutidas en el seno de la Sección, recayendo sobre
cada una el acuerdo que se ha juzgado procedente. Son éstas de diversas
clases, según el espíritu que las informa, el fin a que tienden,
la suposición más o menos fundada de que parten, la vana
interpretación de algunos artículos, la diversidad de opiniones
individuales sobre determinados problemas jurídicos y la oscuridad
de expresión o defectos de estilo que se ha creído encontrar
en algunos textos. La Sección, que no pretende haber hecho una obra
perfecta, porque si no lo es ninguna de las humanas, mucho menos puede
serlo un Código civil, que afecta a tantos y a tan diversos y acaso
tan contradictorios intereses, hábitos y costumbres, ha reconocido,
con la sinceridad y la imparcialidad que le son propias, la justicia o
la conveniencia de algunas de las enmiendas y reformas indicadas en los
Cuerpos colegisladores. Pero al mismo tiempo ha tenido que prescindir de
muchas de ellas que, por causas diversas, no le han parecido necesarias
ni justificadas.
Hay, efectivamente, en el Código varios artículos cuya reforma
parece justa o conveniente, ya para la mayor claridad del concepto, ya
para que no parezcan en disonancia con otros a que se refieren, ya para
prevenir las dudas a que pudiera dar lugar la suspicacia o la malicia de
los que litiguen sobre su aplicación, ya, en fin, para corregir
los errores de imprenta o de copia de que adolecen. Hay también
artículos que contienen principios indiscutibles de justicia o conveniencia,
pero que necesitan ampliarse y desarrollarse para su aplicación,
a fin de que no den lugar a una jurisprudencia varia y aun contradictoria.
La Sección, teniendo todo esto en cuenta, ha procurado el remedio,
prestándose a todas las modificaciones de concepto y expresión
que ha podido exigir la más severa critica.
La verdad es que, fuera de muy pocos puntos en que por diversidad de escuela
o de propósito no puede convenir la Sección con algunos de
sus censores, en todos los demás las diferencias consisten, más
bien que en el fondo, en la expresión del concepto. Se han expuesto
ciertamente consideraciones generales muy importantes sobre las novedades
introducidas por el Código en el orden de la familia, en las relaciones
jurídicas entre sus individuos y en las sucesiones hereditarias;
pero la Sección se ha abstenido de controvertirlas, tanto porque
casi todas ellas proceden de la ley de bases para redactar el Código,
a las cuales ha tenido que sujetarse, cuanto por no ser éste ya
el momento oportuno de exponer los motivos de toda aquella obra. Pasada
su oportunidad, cumple sólo a la Sección manifestar el orden
y método con que ha verificado su revisión, la extensión
y los limites de su labor y los fundamentos de las principales enmiendas
y adiciones adoptadas.
Expuesto queda el método seguido: respecto a la extensión
de su trabajo, se ha limitado la Sección a revisar solamente aquellos
artículos que han sido objeto de discusión y de crítica
en las Cortes; pero como algunos de ellos tenían relación
con otros pasados en silencio, no ha sido posible prescindir en absoluto
de éstos. Por eso advertirá V. E. que no sólo aparecen
retocados algunos de los artículos censurados por oradores del Parlamento,
sino otros que no fueron criticados por ellos; todo sin perjuicio de corregir
al paso los errores de copia o de imprenta que han encontrado en el texto
dado a luz.
Una de las cuestiones más viva y extensamente discutidas en ambas
Cámaras fue la de la subsistencia del derecho foral, en las relaciones
entre los habitantes de las provincias y territorios que lo conservan y
los de los territorios y provincias en que rige el derecho común.
Los primeros recelaron, aunque sin razón, que el título preliminar
del Código, obligatorio para todas las provincias del Reino, contenía
disposiciones contrarias a sus fueros, por cuanto el articulo 12, que consagra
la subsistencia del actual régimen foral en toda su integridad,
no comprendía expresamente el derecho foral consuetudinario;
como si éste no formara parte de dicho régimen. Atentado
aún más grave contra los fueros creyeron hallar en el articulo
15, por cuanto declaraba sujetos al Código a los nacidos en provincias
de derecho común, del mismo modo que la Constitución del
Estado declara españoles a los nacidos en España. Interpretada
esta disposición sin tener en cuenta la del artículo 12.
que manda conservar el régimen foral en toda su integridad, razón
habría para estimarla contraria a los Fueros, que no reconocen en
los hijos otra condición que la de sus padres. Pero como las disposiciones
de un Código no se deben interpretar aisladamente, sino en combinación
con todas las otras que tienen relación con ellas, habría
debido entenderse el artículo 15 sin perjuicio de lo dispuesto en
el 12, el cual consagra la integridad del régimen jurídico
foral, en justo acatamiento al precepto claro y terminante del artículo
5.° de la ley de 11 de mayo de 1888.
Ya que esta interpretación no tranquilizó bastante a los
que entendían de otro modo el artículo 15, la Sección
ha procurado aclararlo y fijar su verdadero sentido, de suerte que no pueda
quedar duda al más suspicaz de que por él no se Introduce
novedad alguna en el régimen jurídico de las provincias forales.
También ha modificado la Sección, no el concepto, sino la
forma del artículo 29, que declara la condición y los derechos
de los póstumos. Decía este artículo, en su redacción
primitiva, que aunque el nacimiento determina la personalidad humana, la
ley retrotrae en muchos casos a una fecha anterior los derechos del nacido.
Hallándose estos casos señalados en diversos lugares del
Código, y siendo todos aquellos en que podía optar el póstumo
a algún beneficio, esta disposición no alteraba el precepto
de nuestra antigua legislación, que consideraba al póstumo
como nacido para todo lo que le fuera favorable Mas para que no pueda quedar
duda de que este mismo es el sentido del artículo 29, se ha variado
su redacción, adoptando la fórmula genérica y tradicional
de nuestro antiguo derecho.
Ha sido igualmente objeto de interpretación equivocada el artículo
54 suponiendo que, según él, la posesión de estado,
con las actas del nacimiento de los hijos en concepto de legítimos,
era por sí sola prueba bastante del matrimonio. No hubo de entenderse
que ésta no se admitía sino como prueba supletoria en defecto
de la principal, contenida en el artículo 53, en el cual se declara
que los matrimonios futuros se probarán por las actas del Registro
civil, y que faltando éste, podría abrirse paso a otra especie
de pruebas. Sólo en este caso, y como una de estas pruebas supletorias,
admitía la posesión de estado el artículo 54. Mas
para que nadie pueda abrigar duda sobre este punto, la Sección presenta
modificado el articulo, refiriéndolo expresamente al que le antecede,
y haciendo constar que la posesión de estado, con las demás
circunstancias expresadas, no será más que uno de los medios
de prueba que podrán emplearse, cuando por cualquier causa falte
absolutamente el Registro civil.
La omisión de dos palabras, cometida en la copia o en la impresión
del Código, dio lugar a que se creyera que el artículo 85
autorizaba al Código para dispensar en el matrimonio civil el impedimento
de afinidad en línea recta. De aquí la necesidad de añadir
las palabras omitidas, quedando así restablecido el texto verdadero
y desvanecido el error a que había dado lugar este artículo.
Cuando la Sección trajo de la Ley del Matrimonio civil al Código
el articulo 102, que declaraba pública la acción para pedir
la nulidad del matrimonio entendía. como entiende hoy, que la acción
pública no es la que puede ejercitar todo ciudadano, sino la que
corresponde al Ministerio fiscal. Pero como alguien creyese que los términos
en que apareció redactado dicho artículo autorizaban a cualquiera
para promover demandas de nulidad por malevolencia o interés ilícito,
la Sección lo ha redactado de nuevo, limitando el derecho de ejercitar
dicha acción a los cónyuges. a los que tengan algún
interés en ella y, con señaladas limitaciones, al Ministerio
público.
Aunque el Código no ha adoptado la antigua denominación de
alimentos naturales y civiles a reconocido la diferencia que estos
nombres significaban, en cuanto a los servicios comprendidos en la obligación
de alimentar. El Código había tomado bastante en cuenta esta
diferencia con relación a la diversidad de personas, a quienes,
ya confirmando las leyes o la jurisprudencia antigua, ya completándola
o fijándola, se concede el derecho a alimentos. Así la Sección,
después de darlos en toda su extensión a los cónyuges,
a los descendientes y ascendientes legítimos y a los padres y los
hijos naturales, legitimados o reconocidos, los restringe entre padres
e hijos ilegítimos no naturales y entre hermanos consanguíneos
o uterinos, cuando alguno de éstos no pueda procurarse la subsistencia
por causas que no le sean imputables.
La clasificación que se hacía en el capitulo 3º, titulo
1.º, libro II, de los bienes de dominio público, o no era bastante
comprensiva, o podía dar lugar a dudas en casos especiales. Por
ello, ha parecido oportuno a la Sección definir estos bienes, teniendo
en cuenta su destino más bien que su denominación y sus analogías,
señalando después tan sólo como ejemplo los que antes
aparecían como reguladores exclusivos de la clasificación.
El Estado posee bienes destinados al uso común y bienes que, sin
ser de uso común, están destinados a algún servicio
público. Unos y otros son bienes de dominio público, y se
distinguen de los patrimoniales en que, si bien éstos pertenecen
también al Estado, carecen de aquellas circunstancias. Igual distinción
se observa en los bienes de los pueblos y provincias, sin más diferencia
que la de pertenecer su propiedad a las provincias o a los pueblos.
El articulo 570, que declara subsistentes las servidumbres pecuarias establecidas,
necesitaba alguna ampliación a fin de determinar claramente su régimen
en lo futuro, tanto para que no se creyera que iban a desaparecer las anchuras
señaladas por la legislación anterior a algunas de estas
servidumbres, cuanto para fijar la medida de las forzosas que en adelante
se establezcan, con destino al paso y abrevadero de los ganados. Para cumplir
estos fines, guardando profundo respeto a los derechos adquiridos, ha refundido
la Sección el expresado artículo.
El artículo 591 no permitía plantar árboles altos
cerca de una heredad ajena a menos distancia de tres metros, ni árboles
bajos y arbustos a menos de dos de la línea divisora entre ambas
heredades. Estas distancias hubieron de parecer excesivas y no bastante
justificadas a los que creían que con otras mucho menores no sufriría
tampoco usurpación ni perjuicio el dominio ajeno. La Sección
lo ha creído así también, y en su consecuencia ha
reducido aquellas distancias a dos metros y a 50 centímetros, respectivamente,
salvo lo que dispongan en todo caso las Ordenanzas rurales, o lo que se
halle autorizado por la costumbre de la localidad.
Por no apartarse la Sección de nuestro antiguo derecho, había
aceptado la prohibición de heredar y de hacer testamento impuesta
a los religiosos ligados con votos solemnes de pobreza en las Ordenes monásticas.
El derecho canónico les había privado de la facultad de poseer,
aunque no de la de adquirir, disponiendo que lo que adquiriesen lo transfirieran
a los Monasterios. La ley civil, ya para reforzar la observancia de este
precepto, ya para contener en parte los progresos de la amortización
de los bienes raíces, privó a los religiosos del derecho
de adquirir lo que no debían retener y había necesariamente
de pasar al dominio de las Comunidades respectivas. Pero esta prohibición
suponía la absoluta capacidad de los Monasterios para adquirir y
poseer bienes inmuebles. Así es que desde el momento en que las
leyes civiles no sólo les privaron de esta facultad, sino que los
suprimieron en su mayor parte, quedó sin efecto, de hecho, el precepto
canónico y sin justificación suficiente las leyes que prohibían
a los religiosos testar y adquirir bienes por testamento y abintestato.
Por eso fueron derogadas más de una vez las prohibiciones antiguas,
mientras prevalecieron en toda su crudeza las leyes desamortizadoras y
las que negaron su reconocimiento a las Corporaciones religiosas.
Pero han cambiado, con provecho de todos, las relaciones entre el Estado
y la Iglesia: las Ordenes monásticas han sido permitidas o toleradas;
y al punto ha surgido la duda de si, con ellas, debían estimarse
restablecidas las antiguas incapacidades para testar y adquirir por sucesión
y herencia. La Sección, como queda dicho, optó por la afirmativa,
considerando que esta solución seria más conforme con el
derecho canónico. Pero Obispos respetables, que han levantado su
voz en el Senado, y otros oradores insignes, pertenecientes a partidos
diversos, y por diferentes y aun contradictorios motivos, han pedido la
solución contraria, estimando que restituida la facultad de adquirir
y poseer a las Comunidades religiosas, se cumplirá en todos sus
puntos el derecho canónico, y habrá la igualdad debida entre
todos los ciudadanos, sin distinción de profesión y estado,
de eclesiásticos y seglares. La Sección, prestando atento
oído a estas consideraciones, y deseando marchar siempre de acuerdo
con los dignos Prelados de la Iglesia, después de reconocer a los
Monasterios el derecho de adquirir, ha suprimido entre las incapacidades
para testar y para suceder, la de los religiosos ligados con votos solemnes.
Algunas otras pequeñas variaciones ha introducido también
la Sección en el capítulo de los testamentos, encaminadas
todas a determinar mejor las condiciones necesarias para asegurar su autenticidad
y alejar el peligro de las falsedades. Con esta mira, y aceptando indicaciones
hechas en las Cortes, ha restringido la facultad de hacer testamento ológrafo,
concediéndola tan sólo a los mayores de edad, aunque baste
la de catorce años para testar en otra forma.
Ha reducido también a términos más adecuados a la
práctica el acto de otorgar testamento abierto. garantizando además
con nuevos requisitos el de las personas desconocidas, y fijando a la vez
los justos limites de la responsabilidad de los Notarios que autorizan
estos actos. Con el mismo fin de asegurar el cumplimiento de la última
voluntad de los testadores, se han estrechado algún tanto las condiciones
necesarias para determinar la validez y la nulidad de los testamentos cerrados.
La condición impuesta a la mujer casada, en el articulo 995, de
no aceptar herencia sino a beneficio de inventario, era en verdad excesiva
e injustificada. Obligar a la hija a no recibir la herencia de sus padres,
ni la de sus hijos, sino con aquella protesta, era en muchos casos. y aun
en los más, lastimar sus sentimientos de filial respeto y cariño,
sin razón valedera que lo justificase. Si en algunas circunstancias
puede ser esta precaución necesaria, podrán utilizarla las
mujeres a quienes favorezca, sin que sea menester obligarlas a ello. La
Comisión ha entendido que con esta facultad, y con no responder
en todo caso de las deudas hereditarias los bienes de la sociedad conyugal
existentes al ser aceptada la herencia, quedarán suficientemente
protegidos los intereses matrimoniales.
El articulo 1.280 determina los contratos que deben hacerse constar en
documento público por razón de los objetos sobre que versen
o de su naturaleza jurídica, cualquiera que sea su cuantía.
Esta disposición podía ofrecer el inconveniente de dificultar
los contratos de poca entidad, por temor a los gastos que ocasionara su
reducción a documento público. Para evitar este peligro,
una adición al artículo 1.280 exime de aquella formalidad
los contratos no comprendidos en los seis números del mismo articulo,
y permite hacerlos valer, aunque su importe exceda de cierta suma, si constan
sólo por escrito privado, quedando libres de toda solemnidad los
mismos contratos de inferior cuantía.
También ha rectificado el articulo 1.296, que eximia de la rescisión
las capitulaciones matrimoniales de los menores celebradas con intervención
de sus tutores, porque ni en tales capitulaciones intervienen los tutores,
ni podía ser, por tanto, este género de contratos el que
tenia por objeto dicho articulo. Una referencia equivocada al número
1.° del artículo 1.291, que debía ser el número
2º. del mismo, ha podido dar lugar a este error. En este último
número se mencionan los contratos celebrados en representación
de personas ausentes, con autorización judicial, y estas circunstancias
bastan para que en ellos no tenga lugar la rescisión. Pero las capitulaciones
matrimoniales de los menores, aunque otorgadas con la intervención
de sus ascendientes o la del consejo de familia, no tienen en su apoyo
tantas garantías de equidad que basten para declararlas irrescindibles.
Fue igualmente objeto de controversia en las Cortes la cabida señalada
en el artículo 1.523 a las heredades que, en caso de venta, pueden
ser objeto del retracto de colindantes. La Sección, para facilitar,
con el transcurso del tiempo, algún remedio a la división
excesiva de la propiedad territorial, allí donde este exceso ofrece
obstáculo insuperable al desarrollo de la riqueza, y siguiendo el
ejemplo de otras naciones, concedió a los propietarios aledaños
el derecho de retraer por el tanto las heredades de dos hectáreas
o menos, limítrofes a las suyas. Esta cabida hubo de parecer excesiva
a algunos señores Diputados, que pretendían reducirla a 50
centiárias. También había establecido la Sección que
cuando dos o más propietarios solicitaran el retracto, fuera preferido
aquel cuya finca tuviese menos cabida, y no el dueño de la mayor,
según propuso después alguno de los impugnadores del artículo.
En vista de las observaciones expuestas, ha accedido la Sección
a reducir a la mitad la cabida de las heredades sujetas a aquel derecho;
pero también ha creído que debía mantener la preferencia
a favor del dueño de la finca menor, considerando que esta solución
es la más conforme con el fin del retracto. En cambio, ha aceptado
con gusto la idea de suprimir la formalidad del requerimiento ante Notario.
El Código nada dispone respecto a los foros y subforos constituidos
bajo la antigua legislación, remitiendo lo que se refiere a ellos
a una ley especial, anunciada repetidas veces y en elaboración hace
tiempo. Pero como cl articulo 1.611 señala el tipo para la redención
de los censos impuestos antes de la promulgación del Código,
hubo de dudarse si esta disposición seda aplicable a la redención
de los foros. Aunque la duda no parezca bastante fundada, porque el articulo
citado trata únicamente de los censos, la Sección se ha prestado
a resolverla mediante una adición al mismo, en que se declaran excluidos
de él los foros.
Algunos Sres. Senadores y Diputados echaron de menos en el Código
las disposiciones transitorias que habían de determinar, con regularidad
y justicia, el paso de la antigua legislación a la nueva, de modo
que ésta no tuviera efecto retroactivo y quedaran a salvo todos
los derechos legítimamente adquiridos bajo el anterior régimen
jurídico. La observación de estos oradores era muy fundada.
No bastaba decir en el artículo 1.976 que las variaciones en la
legislación que perjudicaran derechos adquiridos no tendrán
efecto retroactivo, pues la definición y la determinación
de estos derechos es hoy uno de los problemas más difíciles
de la ciencia de la legislación.
Tal vez habría sido mejor hacer esto en una ley separada, como se
verificó en Italia y en otros países, donde, bien directamente
por el Poder legislativo, bien por el Gobierno mediante autorización
constitucional, se dictaron estas disposiciones transitorias. Pero no habiéndose
dado, ni siquiera iniciado, dicha ley, y teniendo la Sección el
encargo de hacer en el Código las enmiendas y adiciones que creyese
necesarias y convenientes según el resultado de la discusión
habida en ambos Cuerpos Colegisladores, se ha creído en el deber
de establecer también las reglas según las cuales deben aplicarse
las nuevas disposiciones que varíen en algún punto el derecho
anteriormente constituido.
Dos sistemas podían seguirse para el desempeño de esta difícil
obra: uno, señalar minuciosamente todas aquellas variaciones, determinando
en cada caso la aplicación del derecho correspondiente; otro, establecer
reglas generales aplicables a todos los casos que puedan ocurrir de aquella
especie. El primero de estos sistemas daría lugar a un casuismo
indefinido y tal vez deficiente; el segundo respondería mejor a
su objeto; pero, sobre ser de difícil ejecución, no daría
un resultado tan comprensivo que excluyera en absoluto la necesidad de
reglas especiales para casos determinados.
Era, pues, necesario determinar cuáles son las variaciones de ley
que perjudican derechos anteriormente adquiridos y que no deben, por tanto,
aplicarse con efecto retroactivo. Para ello, no basta decir que son aquellas
disposiciones legales que privan de la posesión actual de algún
beneficio, interés o acción jurídica; pues si la existencia,
efectividad o extensión del derecho dependen de eventualidades independientes
de la voluntad del que lo posee, podrá éste tener una esperanza,
pero no un verdadero derecho adquirido. Por eso los herederos legítimos
y los instituidos, así como los legatarios de las personas que viven,
no tienen derecho alguno adquirido hasta la muerte de éstas, porque
la existencia del que en lo futuro podrán disfrutar, depende, ya
de la eventualidad de su propia muerte, ya de las vicisitudes de la fortuna,
o de la libre v variable voluntad de los testadores.
Fundada en estas consideraciones, la Comisión, que estima peligrosa
la definición abstracta de los derechos adquiridos, ha preferido
desenvolver las doctrinas más comúnmente admitidas en algunas
prescripciones generales y en una serie de reglas concretas, que puedan
ofrecer solución en los casos más frecuentes y servir de
criterio en todos los análogos.
Lo primero que debía resolver era el punto de partida de los derechos,
a fin de determinar cuáles quedaban al amparo de la legislación
antigua y cuáles sometidos a la nueva. Y como todo derecho nace
necesariamente de un hecho voluntario o independiente de la humana voluntad,
la fecha de este hecho, que puede ser anterior o posterior a la promulgación
del Código, es la que debe determinar la legislación que
ha de aplicarse al derecho que de aquel hecho naciera. Ni es necesario
que el derecho originado por un hecho ocurrido bajo la legislación
anterior se halle en ejercicio para que merezca respeto, pues si existía
legítimamente según la ley bajo la cual tuvo origen, si dependía
solamente de la voluntad del que lo poseyera ponerlo o no en ejercicio,
es un derecho tan adquirido como el que hubiera ya producido o estuviera
produciendo su debido efecto. Pero si se trata de un derecho nuevo, declarado
por primera vez en el Código y no reconocido por la legislación
anterior, deberá regirse por el mismo Código, aunque el hecho
que lo origine hubiera tenido lugar bajo aquella legislación, a
menos que perjudique a otro derecho adquirido bajo la misma; porque en
este caso es más digno de respeto el que va a sufrir el daño
que el que va a recibir un beneficio gratuito.
Establecido este principio en la regla 1ª., no se podrá hacer
novedad alguna en el estado legal de las madres que, siendo viudas y ejerciendo
la patria potestad, hubiesen contraído nuevo matrimonio antes de
regir el Código, aunque éste prive de aquel derecho a las
madres viudas que se casen después. Por igual razón, las
incapacidades para heredar, así absolutas como relativas, deberán
calificarse con arreglo a la legislación vigente a la muerte del
testador o causante de la herencia. Por idéntico motivo, y conforme
a la misma regla 1., no deberá entenderse que han perdido el
beneficio de la restitución in integrum las personas que
lo tuvieran por la legislación anterior, cuando el hecho que haya
ocasionado el perjuicio que deba repararse hubiera tenido lugar bajo aquel
régimen; y sólo cuando hubiese ocurrido después, deberán
aplicarse las disposiciones del capitulo 5.°, titulo 2.°, libro
IV del Código. De la misma regla 1ª. emana la 7ª. ,que
no permite a los padres, madres y abuelos retirar las fianzas que tengan
constituidas por la curatela que se hallen ejerciendo de sus descendientes.
Esta garantía es un derecho adquirido por los menores e incapacitados,
del cual no se les puede privar sin injusticia, aunque la nueva ley dispense
para lo sucesivo de la obligación de afianzar a las personas anteriormente
nombradas, cuando las llama a la tutela de sus descendientes.
De esta regla general se derivan otras varias, que la Sección ha
consignado también, aunque sea por vía de ejemplo. Así
pues, conforme a la regla 2ª., lo actos y contratos celebrados bajo
el régimen de la legislación anterior, que fueran válidos
según ella, deben serlo también después de promulgado
el Código aunque con las limitaciones, en cuanto a su ejecución,
establecidas en las disposiciones transitorias. Por eso deben valer los
testamentos otorgados bajo aquella legislación, con arreglo a la
misma, estén o no otorgados en forma autorizada después.
Por eso serán válidos, aunque el Código no los permite,
siempre que procedan del tiempo en que regían las leyes que los
autorizaban, los testamentos mancomunados, las cláusulas llamadas
ad cautelam los fideicomisos en que el testador encarga al fiduciario
dar a sus bienes un destino desconocido. Lo que no podrá hacerse
es alterarlos ni modificarlos en manera alguna después de regir
el Código, sino testando con arreglo al mismo; porque lo que pudo
hacerse legítimamente bajo el régimen anterior, no es lícito
repetirlo bajo el nuevo régimen.
Por efecto de la misma regla 2 a no podrá alterarse el estado legal
en que se hallen los que, por pacto anterior a la promulgación del
Código, estén dando o recibiendo alimentos; ni el hijo adoptado
bajo la legislación anterior habrá perdido su derecho a heredar
abintestato al padre adoptante, aunque el Código no reconozca este
derecho a los adoptados después. En el mismo caso se hallan las
reglas que determinan la colación de las dotes y las donaciones
de cualquiera especie otorgadas bajo el régimen anterior, en todo
aquello en que difieran de las consignadas en el Código. También
es consecuencia de la misma regla 2ª. la 6ª., que permite al
padre continuar disfrutando los derechos que se haya reservado sobre los
bienes adventicios del hijo, a quien hubiese emancipado con esta condición.
Todos estos derechos, como originados de pactos o convenios celebrados
bajo la legislación precedente, son dignos del mayor respeto, aunque
el Código no los reconozca o los estime de modo diverso. En el mismo
caso se hallarán cualesquiera otros derechos nacidos de contratos
lícitos en su tiempo, aunque no sean permitidos después.
Por lo mismo que deben respetarse y surtir su efecto los derechos nacidos
de hechos pasados bajo la legislación anterior, los que, según
ésta, no producían penalidad civil o pérdida de derechos,
y se ejecutaron en aquella época, no deberán producirla,
aunque el Código después la establezca. En este caso podrán
hallarse los matrimonios contraídos antes, sin la licencia o el
consejo de quien corresponda.
Pero si es justo respetar los derechos adquiridos bajo la legislación
anterior, aunque no hayan sido ejercitados, ninguna consideración
de justicia exige que su ejercicio posterior, su duración y los
procedimientos para hacerlos valer, se eximan de los preceptos del Código.
Todas estas disposiciones tienen carácter adjetivo, y sabido es
que las leyes de esta especie pueden tener efecto retroactivo. Así,
pues, según la regla 4ª., los derechos adquiridos y no ejercitados
todavía cuando el Código empezó a regir, deberán
hacerse valer por los procedimientos en el mismo establecidos, y sólo
cuando éstos se hallen pendientes en dicha época, podrán
optar los interesados por ellos o por los nuevos.
Consecuencia es también de esta regla la 8ª., que mantiene
en su cargo a los tutores y curadores nombrados antes de regir el Código
y a los poseedores y administradores interinos de bienes de ausentes, pero
sometiéndolos, en cuanto a su ejercicio, a la nueva legislación.
También emana de la misma regla 2ª. lo dispuesto en la 9ª.,
que manda constituir, bajo el régimen de la legislación anterior,
las tutelas y curatelas cuya constitución esté pendiente
de la resolución de los Tribunales; pero entendiéndose esto
sin perjuicio de que los curadores ya en ejercicio tomen el nombre genérico
de tutores, y de que todos ellos se sometan, en cuanto al desempeño
de su cargo, a las disposiciones del Código.
De la regla 2ª. procede igualmente la 11ª., que manda sigan su
curso los expedientes de adopción, emancipación voluntaria
y dispensa de ley, pendientes ante el Gobierno o los Tribunales.
Pero el rigor de la regla fundamental en esta materia, o sea la de atender
a la legislación vigente al tiempo de adquirirse el derecho, exige
también ciertas excepciones, aunque de corta trascendencia. Los
efectos de la patria potestad respecto a los bienes de los hijos, según
el Código, no siempre convienen con los mismos efectos según
la legislación anterior. En su consecuencia, aquello en que difieran
debería regirse por dicha legislación, cuando los padres
estuvieren, conforme a ella, ejerciendo su potestad. Pero la patria potestad
en el moderno derecho no tiene, ni ha tenido a los ojos de los autores
del Código, el sentido que le dio la legislación romana.
Concédese a los padres el poder tuitivo a que se llama patria potestad,
no para su personal provecho, sino para el más fácil cumplimiento
de los altos deberes que la naturaleza y la ley les imponen respecto a
sus hijos. A este fin se encaminan, de un lado, el reconocimiento de la
autoridad paterna, y de otro, el disfrute y administración de los
peculios. Por lo mismo, sólo se pueden mantener y asegurar al padre
estas facultades, en cuanto subsistan los deberes para cuyo cumplimiento
fueron otorgadas. Si, pues, los hijos, al salir de la patria potestad,
prefieren vivir bajo la autoridad y en el domicilio de sus padres y seguir,
como en tales casos es presumible, la dirección y los consejos de
éstos, parece natural que subsistan la administración y el
usufructo de los peculios por todo el tiempo que la anterior legislación
los mantenía No será entonces el legislador, sino la voluntad
tácita del hijo, quien prorrogue la autoridad y las facultades paternas.
Y por la misma razón, desde que el hijo mayor de veintitrés
años salga de la casa de su padre, cesará la presunción
en que descansa la regla 5.', y con ella los derechos de administración
y usufructo que al padre corresponden sobre los bienes del peculio.
Pero cuando los derechos del padre procedan de un acto suyo, legítimo
y voluntario, otorgado, con condiciones recíprocas, bajo el antiguo
régimen jurídico, la justicia manda respetarlo y mantenerlo,
sin limitación alguna. Así, el padre que voluntariamente
hubiese emancipado a un hijo, reservándose algún derecho
sobre sus bienes adventicios, podrá continuar disfrutándolo
hasta el tiempo en que el hijo debería salir de la patria potestad
según la legislación anterior.
También tiene carácter en cierto modo excepcional del principio
que domina en esta materia la regla 10ª., que establece ciertas restricciones
a la introducción inmediata del consejo de familia cuando la tutela
estaba ya constituida o constituyéndose al empezar a regir el Código.
Siendo esta nueva institución enteramente desconocida en España,
su establecimiento requiere temperamentos de lentitud y prudencia si no
ha de comprometerse su éxito. Por eso, aunque el Código,
legislando para 1o porvenir, dispone que los Jueces y Fiscales municipales
procedan de oficio al nombramiento del consejo de familia si supieren que
hay en su territorio alguna persona sujeta a tutela, la Sección
entiende que este precepto no es aplicable sino a los menores o incapacitados
cuya tutela no estuviese definitivamente constituida al empezar a regir
el Código, sin perjuicio de que, tanto en este caso como en el de
estar funcionando el tutor, deberá nombrarse el consejo cuando lo
solicita persona interesada, y siempre que deba ejecutarse algún
acto que requiera su intervención Mientras no vaya entrando en las
costumbres la nueva institución, la iniciativa fiscal para promover
su uso podría más bien perjudicarla que favorecerla. Por
la misma razón cuando la tutela estuviese ya constituida bajo el
régimen de la legislación anterior no se deberá proceder
al nombramiento del consejo sino a instancia de cualquiera de las personas
que tengan derecho a formar parte de él, o del tutor; y seguramente
no faltarán estas instancias, siendo tantos los casos en que los
actos del menor o de la administración de su patrimonio no pueden
verificarse legalmente sin la intervención del consejo de familia.
A estos casos, más que a la espontánea acción fiscal,
se deberán con el tiempo la realidad y la práctica de la
nueva institución.
Algo de excepcional ofrece también la regla 12ª., la cual,
después de prescribir que los derechos a la herencia de los fallecidos,
con testamento o sin él, antes de estar en vigor el Código,
se rijan por la legislación anterior, y que la de los fallecidos
después se reparta y adjudique con arreglo a aquél, dispone
que se respeten las legitimas, las mejoras y los legados, pero reduciendo
su cuantía si de otro modo no se pudiese dar a cada partícipe
en la herencia lo que le corresponda según la nueva ley. La legislación
anterior no reconocía porción legítima a los cónyuges
ni a los hijos naturales, como lo hace la vigente, ni permitía al
padre disponer libremente del tercio de su haber. El que hizo testamento
válido bajo el régimen de aquella legislación, no
pudo disponer, teniendo hijos, más que del quinto de sus bienes,
ni mejorar a cualquiera de aquéllos en más del tercio de
éstos. Pero si murió después, rigiendo el Código,
como por razón del tiempo en que ha ocurrido su muerte resultará
aumentada la parte disponible del testador y reducida por tanto la legítima
y acrecentadas en su caso las mejoras, el testamento habrá de cumplirse
reduciendo o aumentando las porciones hereditarias si así fuere
necesario, para que todos los partícipes forzosos en la herencia,
según el nuevo derecho, reciban lo que les corresponda conforme
al mismo.
Aunque la Sección ha buscado detenidamente en el Código todos
los casos de conflicto que pueden ocurrir entre sus disposiciones y las
del antiguo derecho, y cree que todos los conocidos podrán resolverse
por las reglas transitorias que quedan expuestas, le ha parecido conveniente
prever otros casos, que puedan ocurrir en la práctica y no se hallen
directamente comprendidos en aquéllas. Si esto ocurriere, toca a
los Tribunales decidir lo que a su juicio corresponda, pero no a su libre
arbitrio, sino aplicando, según la regla 13ª., los principios
que sirven de fundamento a las demás transitorias.
Fuera de las enmiendas y adiciones que quedan indicadas; nada más
ha tenido que hacer la Sección sino algunas correcciones de estilo,
o de erratas de imprenta o de copia, cometidas en la primera edición
del Código. Fácil será advertirlas comparando los
textos adjuntos con los publicados, y así se verá que sus
diferencias son tan poco importantes y sus motivos tan evidentes, que no
es necesario llamar la atención sobre ellas.
Expuestas las consideraciones que preceden, y dado a conocer en ellas lo
que principalmente merece notarse en los trabajos a que se refieren y en
el espíritu que los ha animado, cree la Sección deber dar
aquí por terminado el encargo recibido.
Dios guarde a V. E. muchos años. Madrid, 30 de junio de 1889.
MANUEL ALONSO MARTÍNEZ, Presidente, FRANCISCO DE CÁRDENAS, SALVADOR
DE ALBACETE, GERMÁN GAMAZO, HILARIO DE IGÓN, SANTOS DE ISASA,
JOSÉ MARÍA MANRESA, Vocales, EDUARDO GARCÍA GOYENA,
Vocal auxiliar
Excmo. Sr. Ministro de Gracia y Justicia.
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