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Real Orden de 29 de julio de 1889

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Real Orden de 29 de julio de 1889, por lo que se significa el Real Agrado a los miembros de la Sección Primera de la Comisión General de Codificación que redactaron las enmiendas y adiciones de la edición reformada del Código Civil, y por la que se dispone la publicación en la Gaceta de Madrid de la "Exposición" en la que se expresan los fundamentos de las mismas

(Gaceta de Madrid de 30 de julio de 1889)

REAL ORDEN

Excmo. Sr.: He dado cuenta a Su Majestad la REINA (Q.D.G.), del importantísimo servicio que la Sección primera de la Comisión general de Codificación acaba de prestar, redactando, en cumplimiento de la ley de 26 de mayo último, las enmiendas y adiciones consignadas en la edición oficial del Código civil, recientemente publicado.

Enterada S. M., no sólo del relevante mérito de los trabajos de la Sección, sino del diligente celo y extraordinaria actividad con que en el breve plazo establecido en la mencionada ley ha realizado tan difícil tarea, correspondiendo a la confianza depositada en los ilustres Jurisconsultos que la componen;

En nombre de su Augusto Hijo el REY Don Alfonso XIII (Q.D.G.), se ha servido disponer que se signifique su Real agrado, tanto a V.E., que en su calidad de Presidente de la Sección ha dirigido sus trabajos, como a los Vocales de la misma D. Francisco de Cárdenas. D. Salvador de Albacete, D. Germán Gamazo, D. Hilario de Igón, D. Santos Isasa, D. José María Manresa y D. Eduardo García Goyena, y que a continuación de esta Real orden se publique en la Gaceta de Madrid la luminosa exposición en que se expresan los fundamentos de las adiciones y enmiendas consignadas en la nueva edición del Código civil, publicado en cumplimiento de la ley de 26 de mayo último.

De Real orden lo digo a V.E. para su conocimiento y satisfacción. Dios guarde a V.E. muchos años. Madrid, 29 de julio de 1889.

JOSÉ CANALEJAS Y MÉNDEZ

Sr. D. Manuel Alonso Martínez, Presidente de la Sección primera de la Comisión general de Codificación.

Exposición

EXCMO. SEÑOR:

V.E. se sirvió comunicar a esta Comisión, para su cumplimiento, la ley de 26 de mayo último, que manda hacer una edición del Código civil, con las enmiendas y adiciones que, a juicio de la Sección de lo civil de la Comisión general de Codificación, sean necesarias o convenientes según el resultado de la discusión habida en ambos Cuerpos Colegisladores. Cumpliendo este mandato, la Sección ha revisado detenidamente todo el Código, y en particular las disposiciones que han sido objeto de controversia y de crítica entre los Senadores y Diputados en los últimos debates parlamentarios. Ha hecho tan prolijo examen sin más propósito que el de mejorar la obra en todo lo que pareciese defectuosa, y sin otro criterio que el de la más severa imparcialidad. Fruto de este estudio es el trabajo que adjunto tiene el honor de presentar a V.E.

Todas las observaciones expuestas en el Parlamento han sido atentamente examinadas y discutidas en el seno de la Sección, recayendo sobre cada una el acuerdo que se ha juzgado procedente. Son éstas de diversas clases, según el espíritu que las informa, el fin a que tienden, la suposición más o menos fundada de que parten, la vana interpretación de algunos artículos, la diversidad de opiniones individuales sobre determinados problemas jurídicos y la oscuridad de expresión o defectos de estilo que se ha creído encontrar en algunos textos. La Sección, que no pretende haber hecho una obra perfecta, porque si no lo es ninguna de las humanas, mucho menos puede serlo un Código civil, que afecta a tantos y a tan diversos y acaso tan contradictorios intereses, hábitos y costumbres, ha reconocido, con la sinceridad y la imparcialidad que le son propias, la justicia o la conveniencia de algunas de las enmiendas y reformas indicadas en los Cuerpos colegisladores. Pero al mismo tiempo ha tenido que prescindir de muchas de ellas que, por causas diversas, no le han parecido necesarias ni justificadas.

Hay, efectivamente, en el Código varios artículos cuya reforma parece justa o conveniente, ya para la mayor claridad del concepto, ya para que no parezcan en disonancia con otros a que se refieren, ya para prevenir las dudas a que pudiera dar lugar la suspicacia o la malicia de los que litiguen sobre su aplicación, ya, en fin, para corregir los errores de imprenta o de copia de que adolecen. Hay también artículos que contienen principios indiscutibles de justicia o conveniencia, pero que necesitan ampliarse y desarrollarse para su aplicación, a fin de que no den lugar a una jurisprudencia varia y aun contradictoria. La Sección, teniendo todo esto en cuenta, ha procurado el remedio, prestándose a todas las modificaciones de concepto y expresión que ha podido exigir la más severa critica.

La verdad es que, fuera de muy pocos puntos en que por diversidad de escuela o de propósito no puede convenir la Sección con algunos de sus censores, en todos los demás las diferencias consisten, más bien que en el fondo, en la expresión del concepto. Se han expuesto ciertamente consideraciones generales muy importantes sobre las novedades introducidas por el Código en el orden de la familia, en las relaciones jurídicas entre sus individuos y en las sucesiones hereditarias; pero la Sección se ha abstenido de controvertirlas, tanto porque casi todas ellas proceden de la ley de bases para redactar el Código, a las cuales ha tenido que sujetarse, cuanto por no ser éste ya el momento oportuno de exponer los motivos de toda aquella obra. Pasada su oportunidad, cumple sólo a la Sección manifestar el orden y método con que ha verificado su revisión, la extensión y los limites de su labor y los fundamentos de las principales enmiendas y adiciones adoptadas.

Expuesto queda el método seguido: respecto a la extensión de su trabajo, se ha limitado la Sección a revisar solamente aquellos artículos que han sido objeto de discusión y de crítica en las Cortes; pero como algunos de ellos tenían relación con otros pasados en silencio, no ha sido posible prescindir en absoluto de éstos. Por eso advertirá V. E. que no sólo aparecen retocados algunos de los artículos censurados por oradores del Parlamento, sino otros que no fueron criticados por ellos; todo sin perjuicio de corregir al paso los errores de copia o de imprenta que han encontrado en el texto dado a luz.

Una de las cuestiones más viva y extensamente discutidas en ambas Cámaras fue la de la subsistencia del derecho foral, en las relaciones entre los habitantes de las provincias y territorios que lo conservan y los de los territorios y provincias en que rige el derecho común. Los primeros recelaron, aunque sin razón, que el título preliminar del Código, obligatorio para todas las provincias del Reino, contenía disposiciones contrarias a sus fueros, por cuanto el articulo 12, que consagra la subsistencia del actual régimen foral en toda su integridad, no comprendía expresamente el derecho foral consuetudinario; como si éste no formara parte de dicho régimen. Atentado aún más grave contra los fueros creyeron hallar en el articulo 15, por cuanto declaraba sujetos al Código a los nacidos en provincias de derecho común, del mismo modo que la Constitución del Estado declara españoles a los nacidos en España. Interpretada esta disposición sin tener en cuenta la del artículo 12. que manda conservar el régimen foral en toda su integridad, razón habría para estimarla contraria a los Fueros, que no reconocen en los hijos otra condición que la de sus padres. Pero como las disposiciones de un Código no se deben interpretar aisladamente, sino en combinación con todas las otras que tienen relación con ellas, habría debido entenderse el artículo 15 sin perjuicio de lo dispuesto en el 12, el cual consagra la integridad del régimen jurídico foral, en justo acatamiento al precepto claro y terminante del artículo 5.° de la ley de 11 de mayo de 1888.

Ya que esta interpretación no tranquilizó bastante a los que entendían de otro modo el artículo 15, la Sección ha procurado aclararlo y fijar su verdadero sentido, de suerte que no pueda quedar duda al más suspicaz de que por él no se Introduce novedad alguna en el régimen jurídico de las provincias forales.
También ha modificado la Sección, no el concepto, sino la forma del artículo 29, que declara la condición y los derechos de los póstumos. Decía este artículo, en su redacción primitiva, que aunque el nacimiento determina la personalidad humana, la ley retrotrae en muchos casos a una fecha anterior los derechos del nacido. Hallándose estos casos señalados en diversos lugares del Código, y siendo todos aquellos en que podía optar el póstumo a algún beneficio, esta disposición no alteraba el precepto de nuestra antigua legislación, que consideraba al póstumo como nacido para todo lo que le fuera favorable Mas para que no pueda quedar duda de que este mismo es el sentido del artículo 29, se ha variado su redacción, adoptando la fórmula genérica y tradicional de nuestro antiguo derecho.

Ha sido igualmente objeto de interpretación equivocada el artículo 54 suponiendo que, según él, la posesión de estado, con las actas del nacimiento de los hijos en concepto de legítimos, era por sí sola prueba bastante del matrimonio. No hubo de entenderse que ésta no se admitía sino como prueba supletoria en defecto de la principal, contenida en el artículo 53, en el cual se declara que los matrimonios futuros se probarán por las actas del Registro civil, y que faltando éste, podría abrirse paso a otra especie de pruebas. Sólo en este caso, y como una de estas pruebas supletorias, admitía la posesión de estado el artículo 54. Mas para que nadie pueda abrigar duda sobre este punto, la Sección presenta modificado el articulo, refiriéndolo expresamente al que le antecede, y haciendo constar que la posesión de estado, con las demás circunstancias expresadas, no será más que uno de los medios de prueba que podrán emplearse, cuando por cualquier causa falte absolutamente el Registro civil.

La omisión de dos palabras, cometida en la copia o en la impresión del Código, dio lugar a que se creyera que el artículo 85 autorizaba al Código para dispensar en el matrimonio civil el impedimento de afinidad en línea recta. De aquí la necesidad de añadir las palabras omitidas, quedando así restablecido el texto verdadero y desvanecido el error a que había dado lugar este artículo.

Cuando la Sección trajo de la Ley del Matrimonio civil al Código el articulo 102, que declaraba pública la acción para pedir la nulidad del matrimonio entendía. como entiende hoy, que la acción pública no es la que puede ejercitar todo ciudadano, sino la que corresponde al Ministerio fiscal. Pero como alguien creyese que los términos en que apareció redactado dicho artículo autorizaban a cualquiera para promover demandas de nulidad por malevolencia o interés ilícito, la Sección lo ha redactado de nuevo, limitando el derecho de ejercitar dicha acción a los cónyuges. a los que tengan algún interés en ella y, con señaladas limitaciones, al Ministerio público.

Aunque el Código no ha adoptado la antigua denominación de alimentos naturales y civiles a reconocido la diferencia que estos nombres significaban, en cuanto a los servicios comprendidos en la obligación de alimentar. El Código había tomado bastante en cuenta esta diferencia con relación a la diversidad de personas, a quienes, ya confirmando las leyes o la jurisprudencia antigua, ya completándola o fijándola, se concede el derecho a alimentos. Así la Sección, después de darlos en toda su extensión a los cónyuges, a los descendientes y ascendientes legítimos y a los padres y los hijos naturales, legitimados o reconocidos, los restringe entre padres e hijos ilegítimos no naturales y entre hermanos consanguíneos o uterinos, cuando alguno de éstos no pueda procurarse la subsistencia por causas que no le sean imputables.

La clasificación que se hacía en el capitulo 3º, titulo 1.º, libro II, de los bienes de dominio público, o no era bastante comprensiva, o podía dar lugar a dudas en casos especiales. Por ello, ha parecido oportuno a la Sección definir estos bienes, teniendo en cuenta su destino más bien que su denominación y sus analogías, señalando después tan sólo como ejemplo los que antes aparecían como reguladores exclusivos de la clasificación. El Estado posee bienes destinados al uso común y bienes que, sin ser de uso común, están destinados a algún servicio público. Unos y otros son bienes de dominio público, y se distinguen de los patrimoniales en que, si bien éstos pertenecen también al Estado, carecen de aquellas circunstancias. Igual distinción se observa en los bienes de los pueblos y provincias, sin más diferencia que la de pertenecer su propiedad a las provincias o a los pueblos.

El articulo 570, que declara subsistentes las servidumbres pecuarias establecidas, necesitaba alguna ampliación a fin de determinar claramente su régimen en lo futuro, tanto para que no se creyera que iban a desaparecer las anchuras señaladas por la legislación anterior a algunas de estas servidumbres, cuanto para fijar la medida de las forzosas que en adelante se establezcan, con destino al paso y abrevadero de los ganados. Para cumplir estos fines, guardando profundo respeto a los derechos adquiridos, ha refundido la Sección el expresado artículo.

El artículo 591 no permitía plantar árboles altos cerca de una heredad ajena a menos distancia de tres metros, ni árboles bajos y arbustos a menos de dos de la línea divisora entre ambas heredades. Estas distancias hubieron de parecer excesivas y no bastante justificadas a los que creían que con otras mucho menores no sufriría tampoco usurpación ni perjuicio el dominio ajeno. La Sección lo ha creído así también, y en su consecuencia ha reducido aquellas distancias a dos metros y a 50 centímetros, respectivamente, salvo lo que dispongan en todo caso las Ordenanzas rurales, o lo que se halle autorizado por la costumbre de la localidad. 

Por no apartarse la Sección de nuestro antiguo derecho, había aceptado la prohibición de heredar y de hacer testamento impuesta a los religiosos ligados con votos solemnes de pobreza en las Ordenes monásticas. El derecho canónico les había privado de la facultad de poseer, aunque no de la de adquirir, disponiendo que lo que adquiriesen lo transfirieran a los Monasterios. La ley civil, ya para reforzar la observancia de este precepto, ya para contener en parte los progresos de la amortización de los bienes raíces, privó a los religiosos del derecho de adquirir lo que no debían retener y había necesariamente de pasar al dominio de las Comunidades respectivas. Pero esta prohibición suponía la absoluta capacidad de los Monasterios para adquirir y poseer bienes inmuebles. Así es que desde el momento en que las leyes civiles no sólo les privaron de esta facultad, sino que los suprimieron en su mayor parte, quedó sin efecto, de hecho, el precepto canónico y sin justificación suficiente las leyes que prohibían a los religiosos testar y adquirir bienes por testamento y abintestato. Por eso fueron derogadas más de una vez las prohibiciones antiguas, mientras prevalecieron en toda su crudeza las leyes desamortizadoras y las que negaron su reconocimiento a las Corporaciones religiosas.

Pero han cambiado, con provecho de todos, las relaciones entre el Estado y la Iglesia: las Ordenes monásticas han sido permitidas o toleradas; y al punto ha surgido la duda de si, con ellas, debían estimarse restablecidas las antiguas incapacidades para testar y adquirir por sucesión y herencia. La Sección, como queda dicho, optó por la afirmativa, considerando que esta solución seria más conforme con el derecho canónico. Pero Obispos respetables, que han levantado su voz en el Senado, y otros oradores insignes, pertenecientes a partidos diversos, y por diferentes y aun contradictorios motivos, han pedido la solución contraria, estimando que restituida la facultad de adquirir y poseer a las Comunidades religiosas, se cumplirá en todos sus puntos el derecho canónico, y habrá la igualdad debida entre todos los ciudadanos, sin distinción de profesión y estado, de eclesiásticos y seglares. La Sección, prestando atento oído a estas consideraciones, y deseando marchar siempre de acuerdo con los dignos Prelados de la Iglesia, después de reconocer a los Monasterios el derecho de adquirir, ha suprimido entre las incapacidades para testar y para suceder, la de los religiosos ligados con votos solemnes.

Algunas otras pequeñas variaciones ha introducido también la Sección en el capítulo de los testamentos, encaminadas todas a determinar mejor las condiciones necesarias para asegurar su autenticidad y alejar el peligro de las falsedades. Con esta mira, y aceptando indicaciones hechas en las Cortes, ha restringido la facultad de hacer testamento ológrafo, concediéndola tan sólo a los mayores de edad, aunque baste la de catorce años para testar en otra forma.

Ha reducido también a términos más adecuados a la práctica el acto de otorgar testamento abierto. garantizando además con nuevos requisitos el de las personas desconocidas, y fijando a la vez los justos limites de la responsabilidad de los Notarios que autorizan estos actos. Con el mismo fin de asegurar el cumplimiento de la última voluntad de los testadores, se han estrechado algún tanto las condiciones necesarias para determinar la validez y la nulidad de los testamentos cerrados.

La condición impuesta a la mujer casada, en el articulo 995, de no aceptar herencia sino a beneficio de inventario, era en verdad excesiva e injustificada. Obligar a la hija a no recibir la herencia de sus padres, ni la de sus hijos, sino con aquella protesta, era en muchos casos. y aun en los más, lastimar sus sentimientos de filial respeto y cariño, sin razón valedera que lo justificase. Si en algunas circunstancias puede ser esta precaución necesaria, podrán utilizarla las mujeres a quienes favorezca, sin que sea menester obligarlas a ello. La Comisión ha entendido que con esta facultad, y con no responder en todo caso de las deudas hereditarias los bienes de la sociedad conyugal existentes al ser aceptada la herencia, quedarán suficientemente protegidos los intereses matrimoniales.
El articulo 1.280 determina los contratos que deben hacerse constar en documento público por razón de los objetos sobre que versen o de su naturaleza jurídica, cualquiera que sea su cuantía. Esta disposición podía ofrecer el inconveniente de dificultar los contratos de poca entidad, por temor a los gastos que ocasionara su reducción a documento público. Para evitar este peligro, una adición al artículo 1.280 exime de aquella formalidad los contratos no comprendidos en los seis números del mismo articulo, y permite hacerlos valer, aunque su importe exceda de cierta suma, si constan sólo por escrito privado, quedando libres de toda solemnidad los mismos contratos de inferior cuantía.

También ha rectificado el articulo 1.296, que eximia de la rescisión las capitulaciones matrimoniales de los menores celebradas con intervención de sus tutores, porque ni en tales capitulaciones intervienen los tutores, ni podía ser, por tanto, este género de contratos el que tenia por objeto dicho articulo. Una referencia equivocada al número 1.° del artículo 1.291, que debía ser el número 2º. del mismo, ha podido dar lugar a este error. En este último número se mencionan los contratos celebrados en representación de personas ausentes, con autorización judicial, y estas circunstancias bastan para que en ellos no tenga lugar la rescisión. Pero las capitulaciones matrimoniales de los menores, aunque otorgadas con la intervención de sus ascendientes o la del consejo de familia, no tienen en su apoyo tantas garantías de equidad que basten para declararlas irrescindibles.

Fue igualmente objeto de controversia en las Cortes la cabida señalada en el artículo 1.523 a las heredades que, en caso de venta, pueden ser objeto del retracto de colindantes. La Sección, para facilitar, con el transcurso del tiempo, algún remedio a la división excesiva de la propiedad territorial, allí donde este exceso ofrece obstáculo insuperable al desarrollo de la riqueza, y siguiendo el ejemplo de otras naciones, concedió a los propietarios aledaños el derecho de retraer por el tanto las heredades de dos hectáreas o menos, limítrofes a las suyas. Esta cabida hubo de parecer excesiva a algunos señores Diputados, que pretendían reducirla a 50 centiárias. También había establecido la Sección que cuando dos o más propietarios solicitaran el retracto, fuera preferido aquel cuya finca tuviese menos cabida, y no el dueño de la mayor, según propuso después alguno de los impugnadores del artículo. En vista de las observaciones expuestas, ha accedido la Sección a reducir a la mitad la cabida de las heredades sujetas a aquel derecho; pero también ha creído que debía mantener la preferencia a favor del dueño de la finca menor, considerando que esta solución es la más conforme con el fin del retracto. En cambio, ha aceptado con gusto la idea de suprimir la formalidad del requerimiento ante Notario.

El Código nada dispone respecto a los foros y subforos constituidos bajo la antigua legislación, remitiendo lo que se refiere a ellos a una ley especial, anunciada repetidas veces y en elaboración hace tiempo. Pero como cl articulo 1.611 señala el tipo para la redención de los censos impuestos antes de la promulgación del Código, hubo de dudarse si esta disposición seda aplicable a la redención de los foros. Aunque la duda no parezca bastante fundada, porque el articulo citado trata únicamente de los censos, la Sección se ha prestado a resolverla mediante una adición al mismo, en que se declaran excluidos de él los foros.

Algunos Sres. Senadores y Diputados echaron de menos en el Código las disposiciones transitorias que habían de determinar, con regularidad y justicia, el paso de la antigua legislación a la nueva, de modo que ésta no tuviera efecto retroactivo y quedaran a salvo todos los derechos legítimamente adquiridos bajo el anterior régimen jurídico. La observación de estos oradores era muy fundada. No bastaba decir en el artículo 1.976 que las variaciones en la legislación que perjudicaran derechos adquiridos no tendrán efecto retroactivo, pues la definición y la determinación de estos derechos es hoy uno de los problemas más difíciles de la ciencia de la legislación.

Tal vez habría sido mejor hacer esto en una ley separada, como se verificó en Italia y en otros países, donde, bien directamente por el Poder legislativo, bien por el Gobierno mediante autorización constitucional, se dictaron estas disposiciones transitorias. Pero no habiéndose dado, ni siquiera iniciado, dicha ley, y teniendo la Sección el encargo de hacer en el Código las enmiendas y adiciones que creyese necesarias y convenientes según el resultado de la discusión habida en ambos Cuerpos Colegisladores, se ha creído en el deber de establecer también las reglas según las cuales deben aplicarse las nuevas disposiciones que varíen en algún punto el derecho anteriormente constituido.

Dos sistemas podían seguirse para el desempeño de esta difícil obra: uno, señalar minuciosamente todas aquellas variaciones, determinando en cada caso la aplicación del derecho correspondiente; otro, establecer reglas generales aplicables a todos los casos que puedan ocurrir de aquella especie. El primero de estos sistemas daría lugar a un casuismo indefinido y tal vez deficiente; el segundo respondería mejor a su objeto; pero, sobre ser de difícil ejecución, no daría un resultado tan comprensivo que excluyera en absoluto la necesidad de reglas especiales para casos determinados.

Era, pues, necesario determinar cuáles son las variaciones de ley que perjudican derechos anteriormente adquiridos y que no deben, por tanto, aplicarse con efecto retroactivo. Para ello, no basta decir que son aquellas disposiciones legales que privan de la posesión actual de algún beneficio, interés o acción jurídica; pues si la existencia, efectividad o extensión del derecho dependen de eventualidades independientes de la voluntad del que lo posee, podrá éste tener una esperanza, pero no un verdadero derecho adquirido. Por eso los herederos legítimos y los instituidos, así como los legatarios de las personas que viven, no tienen derecho alguno adquirido hasta la muerte de éstas, porque la existencia del que en lo futuro podrán disfrutar, depende, ya de la eventualidad de su propia muerte, ya de las vicisitudes de la fortuna, o de la libre v variable voluntad de los testadores.

Fundada en estas consideraciones, la Comisión, que estima peligrosa la definición abstracta de los derechos adquiridos, ha preferido desenvolver las doctrinas más comúnmente admitidas en algunas prescripciones generales y en una serie de reglas concretas, que puedan ofrecer solución en los casos más frecuentes y servir de criterio en todos los análogos.

Lo primero que debía resolver era el punto de partida de los derechos, a fin de determinar cuáles quedaban al amparo de la legislación antigua y cuáles sometidos a la nueva. Y como todo derecho nace necesariamente de un hecho voluntario o independiente de la humana voluntad, la fecha de este hecho, que puede ser anterior o posterior a la promulgación del Código, es la que debe determinar la legislación que ha de aplicarse al derecho que de aquel hecho naciera. Ni es necesario que el derecho originado por un hecho ocurrido bajo la legislación anterior se halle en ejercicio para que merezca respeto, pues si existía legítimamente según la ley bajo la cual tuvo origen, si dependía solamente de la voluntad del que lo poseyera ponerlo o no en ejercicio, es un derecho tan adquirido como el que hubiera ya producido o estuviera produciendo su debido efecto. Pero si se trata de un derecho nuevo, declarado por primera vez en el Código y no reconocido por la legislación anterior, deberá regirse por el mismo Código, aunque el hecho que lo origine hubiera tenido lugar bajo aquella legislación, a menos que perjudique a otro derecho adquirido bajo la misma; porque en este caso es más digno de respeto el que va a sufrir el daño que el que va a recibir un beneficio gratuito.

Establecido este principio en la regla 1ª., no se podrá hacer novedad alguna en el estado legal de las madres que, siendo viudas y ejerciendo la patria potestad, hubiesen contraído nuevo matrimonio antes de regir el Código, aunque éste prive de aquel derecho a las madres viudas que se casen después. Por igual razón, las incapacidades para heredar, así absolutas como relativas, deberán calificarse con arreglo a la legislación vigente a la muerte del testador o causante de la herencia. Por idéntico motivo, y conforme a la misma regla 1.­, no deberá entenderse que han perdido el beneficio de la restitución in integrum las personas que lo tuvieran por la legislación anterior, cuando el hecho que haya ocasionado el perjuicio que deba repararse hubiera tenido lugar bajo aquel régimen; y sólo cuando hubiese ocurrido después, deberán aplicarse las disposiciones del capitulo 5.°, titulo 2.°, libro IV del Código. De la misma regla 1ª. emana la 7ª. ,que no permite a los padres, madres y abuelos retirar las fianzas que tengan constituidas por la curatela que se hallen ejerciendo de sus descendientes. Esta garantía es un derecho adquirido por los menores e incapacitados, del cual no se les puede privar sin injusticia, aunque la nueva ley dispense para lo sucesivo de la obligación de afianzar a las personas anteriormente nombradas, cuando las llama a la tutela de sus descendientes.

De esta regla general se derivan otras varias, que la Sección ha consignado también, aunque sea por vía de ejemplo. Así pues, conforme a la regla 2ª., lo actos y contratos celebrados bajo el régimen de la legislación anterior, que fueran válidos según ella, deben serlo también después de promulgado el Código aunque con las limitaciones, en cuanto a su ejecución, establecidas en las disposiciones transitorias. Por eso deben valer los testamentos otorgados bajo aquella legislación, con arreglo a la misma, estén o no otorgados en forma autorizada después. Por eso serán válidos, aunque el Código no los permite, siempre que procedan del tiempo en que regían las leyes que los autorizaban, los testamentos mancomunados, las cláusulas llamadas ad cautelam los fideicomisos en que el testador encarga al fiduciario dar a sus bienes un destino desconocido. Lo que no podrá hacerse es alterarlos ni modificarlos en manera alguna después de regir el Código, sino testando con arreglo al mismo; porque lo que pudo hacerse legítimamente bajo el régimen anterior, no es lícito repetirlo bajo el nuevo régimen.

Por efecto de la misma regla 2 a no podrá alterarse el estado legal en que se hallen los que, por pacto anterior a la promulgación del Código, estén dando o recibiendo alimentos; ni el hijo adoptado bajo la legislación anterior habrá perdido su derecho a heredar abintestato al padre adoptante, aunque el Código no reconozca este derecho a los adoptados después. En el mismo caso se hallan las reglas que determinan la colación de las dotes y las donaciones de cualquiera especie otorgadas bajo el régimen anterior, en todo aquello en que difieran de las consignadas en el Código. También es consecuencia de la misma regla 2ª. la 6ª., que permite al padre continuar disfrutando los derechos que se haya reservado sobre los bienes adventicios del hijo, a quien hubiese emancipado con esta condición. Todos estos derechos, como originados de pactos o convenios celebrados bajo la legislación precedente, son dignos del mayor respeto, aunque el Código no los reconozca o los estime de modo diverso. En el mismo caso se hallarán cualesquiera otros derechos nacidos de contratos lícitos en su tiempo, aunque no sean permitidos después.

Por lo mismo que deben respetarse y surtir su efecto los derechos nacidos de hechos pasados bajo la legislación anterior, los que, según ésta, no producían penalidad civil o pérdida de derechos, y se ejecutaron en aquella época, no deberán producirla, aunque el Código después la establezca. En este caso podrán hallarse los matrimonios contraídos antes, sin la licencia o el consejo de quien corresponda.

Pero si es justo respetar los derechos adquiridos bajo la legislación anterior, aunque no hayan sido ejercitados, ninguna consideración de justicia exige que su ejercicio posterior, su duración y los procedimientos para hacerlos valer, se eximan de los preceptos del Código. Todas estas disposiciones tienen carácter adjetivo, y sabido es que las leyes de esta especie pueden tener efecto retroactivo. Así, pues, según la regla 4ª., los derechos adquiridos y no ejercitados todavía cuando el Código empezó a regir, deberán hacerse valer por los procedimientos en el mismo establecidos, y sólo cuando éstos se hallen pendientes en dicha época, podrán optar los interesados por ellos o por los nuevos.

Consecuencia es también de esta regla la 8ª., que mantiene en su cargo a los tutores y curadores nombrados antes de regir el Código y a los poseedores y administradores interinos de bienes de ausentes, pero sometiéndolos, en cuanto a su ejercicio, a la nueva legislación.

También emana de la misma regla 2ª. lo dispuesto en la 9ª., que manda constituir, bajo el régimen de la legislación anterior, las tutelas y curatelas cuya constitución esté pendiente de la resolución de los Tribunales; pero entendiéndose esto sin perjuicio de que los curadores ya en ejercicio tomen el nombre genérico de tutores, y de que todos ellos se sometan, en cuanto al desempeño de su cargo, a las disposiciones del Código.

De la regla 2ª. procede igualmente la 11ª., que manda sigan su curso los expedientes de adopción, emancipación voluntaria y dispensa de ley, pendientes ante el Gobierno o los Tribunales.

Pero el rigor de la regla fundamental en esta materia, o sea la de atender a la legislación vigente al tiempo de adquirirse el derecho, exige también ciertas excepciones, aunque de corta trascendencia. Los efectos de la patria potestad respecto a los bienes de los hijos, según el Código, no siempre convienen con los mismos efectos según la legislación anterior. En su consecuencia, aquello en que difieran debería regirse por dicha legislación, cuando los padres estuvieren, conforme a ella, ejerciendo su potestad. Pero la patria potestad en el moderno derecho no tiene, ni ha tenido a los ojos de los autores del Código, el sentido que le dio la legislación romana. Concédese a los padres el poder tuitivo a que se llama patria potestad, no para su personal provecho, sino para el más fácil cumplimiento de los altos deberes que la naturaleza y la ley les imponen respecto a sus hijos. A este fin se encaminan, de un lado, el reconocimiento de la autoridad paterna, y de otro, el disfrute y administración de los peculios. Por lo mismo, sólo se pueden mantener y asegurar al padre estas facultades, en cuanto subsistan los deberes para cuyo cumplimiento fueron otorgadas. Si, pues, los hijos, al salir de la patria potestad, prefieren vivir bajo la autoridad y en el domicilio de sus padres y seguir, como en tales casos es presumible, la dirección y los consejos de éstos, parece natural que subsistan la administración y el usufructo de los peculios por todo el tiempo que la anterior legislación los mantenía No será entonces el legislador, sino la voluntad tácita del hijo, quien prorrogue la autoridad y las facultades paternas. Y por la misma razón, desde que el hijo mayor de veintitrés años salga de la casa de su padre, cesará la presunción en que descansa la regla 5.', y con ella los derechos de administración y usufructo que al padre corresponden sobre los bienes del peculio.

Pero cuando los derechos del padre procedan de un acto suyo, legítimo y voluntario, otorgado, con condiciones recíprocas, bajo el antiguo régimen jurídico, la justicia manda respetarlo y mantenerlo, sin limitación alguna. Así, el padre que voluntariamente hubiese emancipado a un hijo, reservándose algún derecho sobre sus bienes adventicios, podrá continuar disfrutándolo hasta el tiempo en que el hijo debería salir de la patria potestad según la legislación anterior.

También tiene carácter en cierto modo excepcional del principio que domina en esta materia la regla 10ª., que establece ciertas restricciones a la introducción inmediata del consejo de familia cuando la tutela estaba ya constituida o constituyéndose al empezar a regir el Código. Siendo esta nueva institución enteramente desconocida en España, su establecimiento requiere temperamentos de lentitud y prudencia si no ha de comprometerse su éxito. Por eso, aunque el Código, legislando para 1o porvenir, dispone que los Jueces y Fiscales municipales procedan de oficio al nombramiento del consejo de familia si supieren que hay en su territorio alguna persona sujeta a tutela, la Sección entiende que este precepto no es aplicable sino a los menores o incapacitados cuya tutela no estuviese definitivamente constituida al empezar a regir el Código, sin perjuicio de que, tanto en este caso como en el de estar funcionando el tutor, deberá nombrarse el consejo cuando lo solicita persona interesada, y siempre que deba ejecutarse algún acto que requiera su intervención Mientras no vaya entrando en las costumbres la nueva institución, la iniciativa fiscal para promover su uso podría más bien perjudicarla que favorecerla. Por la misma razón cuando la tutela estuviese ya constituida bajo el régimen de la legislación anterior no se deberá proceder al nombramiento del consejo sino a instancia de cualquiera de las personas que tengan derecho a formar parte de él, o del tutor; y seguramente no faltarán estas instancias, siendo tantos los casos en que los actos del menor o de la administración de su patrimonio no pueden verificarse legalmente sin la intervención del consejo de familia. A estos casos, más que a la espontánea acción fiscal, se deberán con el tiempo la realidad y la práctica de la nueva institución.

Algo de excepcional ofrece también la regla 12ª., la cual, después de prescribir que los derechos a la herencia de los fallecidos, con testamento o sin él, antes de estar en vigor el Código, se rijan por la legislación anterior, y que la de los fallecidos después se reparta y adjudique con arreglo a aquél, dispone que se respeten las legitimas, las mejoras y los legados, pero reduciendo su cuantía si de otro modo no se pudiese dar a cada partícipe en la herencia lo que le corresponda según la nueva ley. La legislación anterior no reconocía porción legítima a los cónyuges ni a los hijos naturales, como lo hace la vigente, ni permitía al padre disponer libremente del tercio de su haber. El que hizo testamento válido bajo el régimen de aquella legislación, no pudo disponer, teniendo hijos, más que del quinto de sus bienes, ni mejorar a cualquiera de aquéllos en más del tercio de éstos. Pero si murió después, rigiendo el Código, como por razón del tiempo en que ha ocurrido su muerte resultará aumentada la parte disponible del testador y reducida por tanto la legítima y acrecentadas en su caso las mejoras, el testamento habrá de cumplirse reduciendo o aumentando las porciones hereditarias si así fuere necesario, para que todos los partícipes forzosos en la herencia, según el nuevo derecho, reciban lo que les corresponda conforme al mismo.

Aunque la Sección ha buscado detenidamente en el Código todos los casos de conflicto que pueden ocurrir entre sus disposiciones y las del antiguo derecho, y cree que todos los conocidos podrán resolverse por las reglas transitorias que quedan expuestas, le ha parecido conveniente prever otros casos, que puedan ocurrir en la práctica y no se hallen directamente comprendidos en aquéllas. Si esto ocurriere, toca a los Tribunales decidir lo que a su juicio corresponda, pero no a su libre arbitrio, sino aplicando, según la regla 13ª., los principios que sirven de fundamento a las demás transitorias.

Fuera de las enmiendas y adiciones que quedan indicadas; nada más ha tenido que hacer la Sección sino algunas correcciones de estilo, o de erratas de imprenta o de copia, cometidas en la primera edición del Código. Fácil será advertirlas comparando los textos adjuntos con los publicados, y así se verá que sus diferencias son tan poco importantes y sus motivos tan evidentes, que no es necesario llamar la atención sobre ellas.

Expuestas las consideraciones que preceden, y dado a conocer en ellas lo que principalmente merece notarse en los trabajos a que se refieren y en el espíritu que los ha animado, cree la Sección deber dar aquí por terminado el encargo recibido.

Dios guarde a V. E. muchos años. Madrid, 30 de junio de 1889. 

MANUEL ALONSO MARTÍNEZ, Presidente, FRANCISCO DE CÁRDENAS, SALVADOR DE ALBACETE, GERMÁN GAMAZO, HILARIO DE IGÓN, SANTOS DE ISASA, JOSÉ MARÍA MANRESA, Vocales, EDUARDO GARCÍA GOYENA, Vocal auxiliar  

Excmo. Sr. Ministro de Gracia y Justicia.

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