Aquesta Llei, d'un sol article,
aprova el llibre segon del Codi civil de Catalunya, relatiu a la
persona i la família, i conté nou disposicions addicionals, vuit de
transitòries, una de derogatòria i cinc de finals. S'estructura
sobre la base del Codi de família, del qual reordena els continguts
i esmena les errades tècniques i al qual introdueix un nombre
considerable de novetats per a adequar l'ordenament jurídic a les
noves necessitats socials.
El llibre segon del Codi civil es
divideix en quatre títols: el títol I regula la persona física; el
títol II, les institucions de protecció de la persona; el títol III,
la família, i el títol IV, les altres relacions de convivència.
a) La persona física
El capítol I del títol I, relatiu
a la personalitat civil i a la capacitat, col·loca la persona física
en l'eix central de l'ordenament civil. Als efectes del dret català,
la personalitat civil s'adquireix pel naixement, en la línia del que
disposa l'article 7 de la Convenció sobre els drets de l'infant,
adoptada per l'Assemblea General de les Nacions Unides el 20 de
novembre de 1989 i ratificada per l'Estat espanyol el 30 de novembre
de 1990. De fet, aquesta regla no fa més que explicitar i
desenvolupar el que ja es desprenia dels articles 196.1 i 254.2 del
Codi de successions, els quals, en relació amb la capacitat
successòria, permetien entendre que l'adquisició de la personalitat
es produeix sempre que el concebut arribi a néixer. S'explicita
també el principi, que ja regia en el dret successori català,
establert pels articles 9 i 143.2 del Codi de successions, entre
d'altres, segons el qual el concebut té la consideració de persona
per a tots els efectes que li siguin favorables si arriba a néixer.
Pel que fa a la capacitat de la persona, el llibre segon posa
l'accent en la capacitat natural com a criteri que fonamenta
l'atribució de la capacitat d'obrar, d'acord amb el que disposa el
Codi civil, de manera que, combinada amb l'edat, permet fer-ne una
valoració gradual, no estrictament seccionada en etapes al llarg de
la vida de la persona.
S'estableix una norma sobre
commoriència que exigeix que, perquè pugui tenir lloc la transmissió
de drets, el beneficiari de la successió o de la transmissió hagi
sobreviscut al causant almenys setanta-dues hores. Es pretén
eliminar els problemes de prova que aquestes situacions solen
plantejar. Alhora, aquesta regla és més respectuosa amb la voluntat
del causant que volia afavorir una determinada persona i no pas els
hereus d'aquesta.
Finalment, aquest capítol conté
unes disposicions sobre majoria i minoria d'edat i una regulació
completa de l'emancipació i del règim jurídic dels actes del menor
emancipat, que omple les llacunes existents. En aquest àmbit, s'ha
optat per suprimir la intervenció dels dos parents més pròxims com a
complementadors de la capacitat del menor emancipat en els casos de
desacord o d'impossibilitat del que ha de complementar la capacitat,
ja que no ha tingut cap transcendència pràctica. Per la mateixa raó,
s'ha suprimit la intervenció dels dos parents amb relació a la
curatela.
El capítol II, referit a
l'autonomia de la persona en l'àmbit de la salut, incorpora els
principis de la Llei 21/2000. Les disposicions, més aviat disperses,
que el Codi de família dedicava a aquests principis en el marc de la
tutela i la guarda de fet no els reflectien bé ni els harmonitzaven.
En aquest sentit, s'aclareix l'abast de la legitimació per a prendre
decisions en substitució del pacient, se suprimeix l'autorització
judicial que havien de demanar el tutor o els pares per a aplicar
certs tractaments mèdics a les persones posades en tutela o en
potestat, que no exigeix la legislació de l'àmbit sanitari. Aquest
capítol es completa amb unes normes referides al document de
voluntats anticipades i a l'internament per raons de trastorn
psíquic, del qual s'elimina la referència al fet que s'hagi de
tractar d'un establiment tancat.
b) Les institucions de protecció
de la persona
La distinció que l'article 3 de la
Llei 29/2002, en relació amb el contingut del llibre segon, fa entre
persona física i família, ha permès emfasitzar el protagonisme que
han de tenir les institucions tutelars, donant-los un tractament
autònom i independent que les allunya, en part, de llur consideració
com a succedani de les relacions familiars. Així, el títol II del
llibre segon agrupa les institucions de protecció de les persones
majors d'edat que no es poden governar per si mateixes i la
protecció dels menors, en particular la dels menors en situació de
desemparament. Juntament amb aquestes institucions, s'inclou la
regulació de l'assistència i la protecció patrimonial de persones
discapacitades i dependents.
La principal característica del
títol II és que incorpora una gran varietat d'instruments de
protecció, que pretenen cobrir tot el ventall de situacions en què
es poden trobar les persones amb discapacitat.
Aquesta llei manté les
institucions de protecció tradicionals vinculades a la
incapacitació, però també en regula d'altres que operen o poden
eventualment operar al marge d'aquesta, atenint-se a la constatació
que en molts de casos la persona amb discapacitat o els seus
familiars prefereixen no promoure-la. Aquesta diversitat de règims
de protecció sintonitza amb el deure de respectar els drets, la
voluntat i les preferències de la persona, i amb els principis de
proporcionalitat i d'adaptació a les circumstàncies de les mesures
de protecció, tal com preconitza la Convenció sobre els drets de les
persones amb discapacitat, aprovada a Nova York el 13 de desembre de
2006 i ratificada per l'Estat espanyol. En particular, les
referències del llibre segon a la incapacitació i a la persona
incapacitada s'han d'interpretar d'acord amb aquesta convenció, en
el sentit menys restrictiu possible de l'autonomia personal.
El capítol I d'aquest títol
sistematitza unes disposicions comunes a totes les institucions de
protecció i les configura com un deure que, sota el control de
l'autoritat judicial, s'ha d'exercir en interès de la persona
protegida i d'acord amb la seva personalitat, procurant que les
decisions que l'afectin responguin als seus anhels i expectatives.
Pel que fa a la tutela, el capítol
II incorpora el règim del Codi de família, però amb algunes novetats
remarcables. D'una banda, en la línia d'un major reforçament de
l'autonomia de la persona, que segueix el camí iniciat per la Llei
11/1996, del 29 de juliol, de modificació de la Llei 39/1991, del 30
de desembre, de la tutela i institucions tutelars, amb l'admissió de
l'autotutela, es flexibilitza la resposta jurídica davant la pèrdua
progressiva de facultats cognitives i volitives de la persona,
admetent que, si s'havia atorgat un poder en previsió d'una situació
de pèrdua de capacitat, el fet que aquesta circumstància s'arribi a
produir no duu necessàriament a l'extinció d'aquell. És a dir, es
permet que, sense necessitat de constituir la tutela, l'apoderat
pugui continuar tenint cura dels interessos de la persona que ja no
es pot valer per si mateixa. Això no impedeix, òbviament, que, en
interès de la persona protegida, s'arribi finalment a constituir la
tutela i que l'autoritat judicial, si li ho demana el tutor, pugui
resoldre l'extinció del poder. Es tracta que no sempre calgui la
incapacitació i la constitució formal de la tutela, que es configura
com una mesura de protecció, especialment en casos de desemparament
de l'incapaç, quan a la greu malaltia psíquica s'hi afegeix la
manca, inadequació o impossibilitat de suport familiar.
Paral·lelament, s'han fixat unes cauteles per a l'atorgament de les
escriptures que contenen la delació feta per un mateix, ja que s'ha
detectat que, amb una freqüència excessiva, algunes escriptures de
designació de tutor s'atorguen just abans d'instar la incapacitació,
fet que fa sospitar que hi pot haver captació de la voluntat per
part del designat o, simplement, que l'atorgant no era plenament
capaç. Per això, d'una banda, es consideren ineficaces les delacions
fetes per un mateix si l'escriptura que les conté s'ha atorgat
després d'haver-se instat el procés sobre la seva capacitat o
després que el ministeri fiscal n'hagi iniciat les diligències
preparatòries; i de l'altra, es legitimen les persones cridades per
la llei per a exercir la tutela o el ministeri fiscal per a
oposar-se judicialment a la designació feta pel mateix interessat
dins l'any anterior a l'inici del procediment sobre la capacitat.
S'incideix també en l'aptitud per
a exercir els càrrecs tutelars i s'adapten les normes sobre excuses
a la realitat de la necessària i convenient especialització de les
entitats tutelars no lucratives dedicades a la protecció de persones
incapacitades. Per això, es permet que les persones jurídiques
s'excusin si no disposen de mitjans suficients per a desenvolupar
adequadament la tutela o si les condicions personals del tutelat són
alienes a les finalitats per a les quals han estat creades.
Finalment, en línia amb la crítica unànime que havien fet els
operadors jurídics, també s'ha revisat el règim de la rendició de
comptes durant l'exercici del càrrec i al final d'aquest, de manera
que s'hagin de retre davant l'autoritat judicial que hagi constituït
la tutela.
Els capítols III i IV tracten de
la curatela i del defensor judicial, respectivament. Tot i que la
curatela es concep com una institució complementadora de la
capacitat en la qual és la persona protegida la que actua per si
mateixa, s'admet que en supòsits d'incapacitació parcial la
sentència pugui conferir facultats d'administració al curador, que,
si cal, pot actuar com a representant. És per això que s'inclou
també l'obligació de retre comptes, pròpia de tota gestió de negocis
d'altri. El capítol IV manté el caràcter versàtil i flexible del
defensor judicial partint de la seva configuració com a institució
tutelar que acompleix una funció d'ajustament de les altres
institucions de protecció, inclosa la potestat parental.
El capítol V delimita uns contorns
més precisos per a la guarda de fet, que es vincula als casos en què
hom té cura d'una persona menor en situació de desemparament o d'una
persona major d'edat en la qual es dóna una causa d'incapacitació.
En aquest segon cas, l'obligació de comunicar el fet de la guarda a
l'autoritat judicial es limita al cas en què la persona està en un
establiment residencial, sens perjudici del que estableix la
legislació processal. A la pràctica s'ha pogut constatar que són
excepcionals, i més aviat extrems, els casos en què les famílies
prenen la decisió de sol·licitar la incapacitació de les persones
ancianes afectades de demències senils o d'altres malalties que els
impedeixen decidir per si mateixes. D'altra banda, quan s'exerceix
la guarda de fet d'una persona que està en potestat parental o en
tutela, també s'ha considerat pertinent que l'autoritat judicial
pugui conferir funcions tutelars al guardador, si hi ha
circumstàncies, com ara la durada previsible de la guarda o les
necessitats de la persona guardada, que ho facin aconsellable.
L'atribució de funcions tutelars comporta la suspensió de la
potestat o la tutela, i evita al guardador la càrrega, massa
onerosa, sobretot en un context familiar, d'haver d'instar la
privació de la potestat o la remoció del tutor.
Juntament amb la disposició que
permet no constituir la tutela si s'havia atorgat un poder en
previsió de la pèrdua de capacitat, els canvis en relació amb la
guarda de fet són un reflex del nou model de protecció de la persona
que dissenya el llibre segon. Aquest model ha estat guiat per la
idea de considerar que la incapacitació és un recurs massa dràstic
i, a vegades, poc respectuós amb la capacitat natural de la persona
protegida. És per això mateix que el capítol VI inclou un nou
instrument de protecció, l'assistència, adreçat al major d'edat que
ho necessita per a tenir cura de la seva persona o dels seus béns a
causa de la disminució no incapacitant de les seves facultats
físiques o psíquiques. Es parteix, així, d'una concepció de la
protecció de la persona que no es vincula, necessàriament, als casos
de manca de capacitat, sinó que inclou instruments que, basant-se en
el lliure desenvolupament de la personalitat, serveixen per a
protegir les persones en situacions com la vellesa, la malaltia
psíquica o la discapacitat. Aquest instrument pot ésser molt útil,
també, per a determinats col·lectius especialment vulnerables però
per als quals la incapacitació i l'aplicació d'un règim de tutela o
curatela resulten desproporcionades, com ara les persones afectades
per un retard mental lleu o altres per a les quals, pel tipus de
disminució que sofreixen, els instruments tradicionals no són
apropiats per a atendre llurs necessitats. En línia amb les
directrius de la Recomanació R (99) 4, del Comitè de Ministres del
Consell d'Europa, del 28 de febrer de 1999, i amb els precedents
existents en diferents ordenaments jurídics de l'entorn de
Catalunya, es considera més adequat aquest model de protecció,
paral·lel a la tutela o la curatela. A més, aquesta tendència és la
mateixa que inspira la Convenció sobre els drets de les persones amb
discapacitat.
El capítol VII incorpora al dret
català la figura del patrimoni protegit, que comporta l'afectació de
béns aportats a títol gratuït per la persona constituent, i també
dels seus rendiments i béns subrogats, a la satisfacció de les
necessitats vitals d'una persona afectada per discapacitat psíquica
o física d'una certa gravetat o per una situació de dependència
igualment severa. S'ha pogut detectar que, malgrat els beneficis
fiscals que estableix la legislació estatal, els casos en què les
famílies catalanes han fet servir aquest instrument han estat més
aviat pocs. És per això que la regulació que es proposa, coherent
amb l'objectiu d'oferir una protecció patrimonial a la persona
beneficiària, afecta el patrimoni protegit a aquesta finalitat i
parteix de la idea que aquest patrimoni no respon de les obligacions
de la persona beneficiària, ni tampoc de les de la persona
constituent o de qui hi va fer aportacions, sinó que únicament queda
vinculat per les obligacions contretes per l'administrador per a
atendre les necessitats vitals de la persona protegida. Com a
complement d'aquesta figura, es dissenya un règim d'administració
del patrimoni protegit i de supervisió de l'activitat de
l'administrador i la disposició addicional primera regula, també, la
creació del Registre de patrimonis protegits.
Per a acabar el títol I, el
capítol VIII, relatiu a la protecció dels menors desemparats,
incorpora al llibre segon els aspectes civils de la Llei 37/1991,
del 30 de desembre, sobre mesures de protecció dels menors
desemparats i de l'adopció, i té en compte el nou model de protecció
de la legislació sobre la infància i l'adolescència, en la qual la
declaració de desemparament es reserva per als casos més greus, és a
dir, aquells en què cal separar el menor del seu nucli familiar. En
aquesta matèria, el Codi civil de Catalunya regula la protecció de
menors desemparats en paral·lel a les altres institucions de
protecció de la persona, i remet a la legislació sobre la infància i
l'adolescència els indicadors de desemparament, les mesures de
protecció, el procediment per a adoptar-les i revisar-les, el règim
de recursos i les causes de cessament. Alhora, es dóna visibilitat a
la funció que compleix la persona o família acollidora, que assumeix
la guarda i les responsabilitats parentals de caràcter personal
respecte al menor i les facultats que en resulten, sens perjudici de
la vigilància, l'assessorament i l'ajut de l'organisme competent. A
més, l'acolliment preadoptiu, com a període de prova de l'adopció,
passa a regular-se, juntament amb aquesta, en el capítol V del títol
III. Es posa fi, així, a la discriminació, encara que només ho hagi
estat en termes de tècnica legislativa, derivada del fet que el
règim protector dels menors desemparats, és a dir, aquells respecte
als quals no es pot constituir una tutela ordinària, perquè en llur
cercle proper no hi ha persones que se'n puguin fer càrrec, es
mantingués en una llei especial, fora de la norma simbòlicament més
emblemàtica del dret civil català.
Tot i que se n'ha fet un ús més
aviat escàs, es manté la legitimació de l'Administració pública per
a instar la privació de la potestat parental i es completa la
regulació amb una norma que considera causa justa per a la privació
el fet que els progenitors, sense motiu suficient, no manifestin
interès per llur fill desemparat o incompleixin el règim de
relacions personals durant sis mesos, o el fet que els fills menors
d'edat o incapacitats pateixin abusos sexuals o maltractaments.
c) La família
El títol III manté la sistemàtica
del Codi de família, llevat de la important incorporació, en el
primer precepte, d'altres formes de família, com la parella estable
i la família formada per un progenitor sol amb els seus descendents,
i també del reconeixement del caràcter familiar dels nuclis en què
conviuen fills no comuns, sens perjudici dels vincles d'aquests amb
l'altre progenitor.
El capítol I regula les
disposicions generals i els efectes del matrimoni, que es defineix
d'una manera ajustada al nou marc normatiu que regula el dret a
contreure matrimoni, tot incorporant una referència expressa al
deure d'ambdós cònjuges de contribuir a les responsabilitats
domèstiques, inclosa la de tenir cura d'altres membres de la família
a llur càrrec i que convisquin amb ells.
Precisament, el nou marc normatiu
del matrimoni, juntament amb el de la determinació de la filiació
pel consentiment de la dona a les tècniques de reproducció assistida
de la seva esposa o companya, i també la possibilitat d'adopció
conjunta per matrimonis o parelles estables del mateix sexe, fan que
el fill pugui tenir dos pares o dues mares. Això ha fet
imprescindible una tasca d'harmonització que permet assolir més
neutralitat en el llenguatge en termes de gènere. En aquesta línia,
la major part de les referències que es feien al "marit" i la
"muller" se substitueixen per "els cònjuges", i les que es feien al
"pare" i la "mare" se substitueixen per "els progenitors" amb el
benentès que aquesta accepció inclou tant els pares i les mares per
naturalesa com els adoptius.
Pel que fa a les despeses
familiars, se n'exclouen les d'adquisició i millorament de
l'habitatge familiar, ja que són despeses d'inversió que cal
vincular a la titularitat de l'immoble. De fet, el Codi de família
ja les circumscrivia a la part corresponent al valor d'ús, però això
tampoc no s'adequava amb el fet que aquesta mateixa obligació de
contribució no s'apliqués també si l'habitatge ja pertanyia a un
dels cònjuges abans del matrimoni o bé si l'havia adquirit a títol
lucratiu durant aquest. D'altra banda, si l'esmentada regla de
contribució es posava en relació amb el règim de responsabilitat per
les obligacions contretes per raó de les despeses familiars, tampoc
no resultava coherent que el cònjuge no titular pogués acabar
responent d'aquesta obligació de manera solidària.
El règim de les adquisicions amb
pacte de supervivència es manté en l'àmbit familiar. En la línia
marcada per la jurisprudència del Tribunal Superior de Justícia de
Catalunya, tanmateix, ja no es limita a les compravendes sinó que
s'estén a tot tipus d'adquisició onerosa i es desvincula dels règims
econòmics matrimonials de separació de béns o de participació. Això
no exclou, òbviament, la possibilitat que, dins o fora de l'àmbit
familiar, es pugui acudir a altres figures certament properes però
d'un abast i un règim diferenciats, com els heretaments i les
atribucions particulars.
D'altra banda, es desenvolupa la
referència genèrica que el Codi de família feia, en matèria de
capítols matrimonials, als pactes en previsió d'una ruptura
matrimonial. Se n'estableixen els requisits formals i substantius
perquè es puguin considerar plenament vàlids i eficaços. Entre
aquests requisits destaquen la possibilitat d'adoptar-los en una
escriptura que no sigui capitular i el paper cabdal que s'atribueix
al notari que autoritza l'escriptura, per a garantir que els pactes,
particularment els de renúncia, han estat precedits de suficient
informació sobre les respectives situacions patrimonials i
expectatives econòmiques. En línia amb precedents comparats en
aquesta matèria, es deixa la porta oberta a la revisió de l'eficàcia
del pacte si en el moment en què se'n pretén el compliment és
greument perjudicial per a un cònjuge i aquest acredita que han
sobrevingut circumstàncies que no es van preveure ni es podien
raonablement preveure en el moment d'adoptar-lo. Al mateix temps, es
marquen uns límits a les facultats dispositives de les parts en les
institucions on aquests pactes poden tenir més incidència, com ara
en la prestació compensatòria i en relació amb la compensació
econòmica per raó de treball, i es distingeixen els acords en
previsió d'una ruptura dels que es fan quan el matrimoni ja ha
entrat en crisi. També s'ha considerat pertinent aclarir que
l'exercici de les pretensions incloses en el pacte en previsió d'una
ruptura matrimonial es poden fer efectives en el marc del
procediment matrimonial contenciós posterior, sense que es pugui
remetre les parts a un procediment declaratiu ulterior.
Finalment, en consonància amb la
nova configuració que el llibre quart del Codi civil de Catalunya
dóna als pactes successoris, s'ha optat per no incloure, entre
altres normes, les que regulaven l'usdefruit universal capitular, ja
que responien a un model de successió contractual propi d'una
economia rural que no té res a veure amb la societat catalana
d'avui. És clar, tanmateix, que si les parts el volen pactar ho
poden fer. Semblantment, la completa regulació de la donació que
conté el llibre cinquè ha permès simplificar les disposicions que es
destinaven a les donacions per raó de matrimoni, per bé que ha
calgut corregir la dissonància sistemàtica que comportava mantenir
en aquell llibre una regla específica que remetia a la regulació de
les donacions per raó de matrimoni del Codi de família.
El capítol II, relatiu als règims
econòmics matrimonials, manté el règim de separació de béns com a
legal supletori i en conserva, amb algunes modificacions
remarcables, els trets definitoris. Es manté el principi que els
béns adquirits a títol onerós durant el matrimoni pertanyen al
cònjuge que consti com a titular, tradicionalment reforçat amb la
presumpció de donació de la contraprestació si s'aconsegueix provar
que aquesta prové del patrimoni de l'altre. Com a novetat, però,
s'exclouen d'aquest règim els béns mobles destinats a l'ús familiar,
com ara els vehicles, el mobiliari, els aparells domèstics o els
altres béns que integren el parament de la casa. En aquest tipus de
béns, la mera acreditació de la titularitat formal, per exemple per
mitjà de rebuts de compra, és sovint poc significativa i, per això,
atesa la destinació familiar dels béns, s'ha considerat preferible
partir de la presumpció que pertanyen a ambdós cònjuges per meitats
indivises, sens perjudici de la possibilitat de destruir aquesta
presumpció per mitjans de prova més concloents.
En aquest capítol també es fa una
regulació més completa i acurada de la compensació econòmica per raó
de treball per a la casa o per a l'altre cònjuge, com a correctiu
dels efectes no gens desitjables que en ocasions produeix aquest
règim. Fins ara, l'aplicació de la compensació econòmica per raó de
treball ha generat força problemes a causa, fonamentalment, de la
migradesa de la regulació, cosa que ha comportat que a la pràctica
hagi esdevingut un factor de difícil predicció, atès l'elevat marge
de discrecionalitat en mans de l'autoritat judicial. S'ha estimat
necessària una intervenció legislativa que proporcioni unes pautes
normatives més clares i unes regles que facilitin la determinació de
la procedència i el càlcul de la compensació. En aquest sentit, la
nova regulació abandona tota referència a la compensació com a remei
substitutori d'un enriquiment injust, prescindeix de la idea de
sobrecontribució a les despeses familiars, implícita en la
formulació de l'article 41 del Codi de família, vigent fins a
l'entrada en vigor d'aquesta llei, i es fonamenta, senzillament, en
el desequilibri que produeix entre les economies dels cònjuges el
fet que un faci una tasca que no genera excedents acumulables i
l'altre en faci una altra que sí que en genera. Per això, n'hi ha
prou d'acreditar que un dels dos s'ha dedicat a la casa
substancialment més que l'altre. Per a calcular l'import de la
compensació es tenen en compte el tipus de treball prestat i la
durada i intensitat de la dedicació, i es restringeix la
discrecionalitat judicial a l'hora d'apreciar la rellevància
d'aquests factors amb l'establiment d'un límit de quantia, que és el
de la quarta part de la diferència dels increments patrimonials
obtinguts pels cònjuges durant la vigència del règim. Tanmateix, es
permet l'atorgament d'una compensació de quantia superior si el
cònjuge creditor pot provar que la incidència del seu treball en
l'increment patrimonial de l'altre cònjuge ha estat notablement
superior. La regulació de la compensació aclareix també l'abast de
l'autonomia dels cònjuges per a adoptar pactes sobre la compensació,
fins i tot en previsió d'una ruptura matrimonial. Com a novetat, el
supòsit de fet s'estén també als casos d'extinció del règim per mort
d'un dels cònjuges si és el supervivent el qui té dret a la
compensació.
Pel que fa als altres règims
econòmics, s'han revisat tant el règim de participació en els guanys
com el de comunitat per corregir les deficiències que, a la
pràctica, dificultaven que poguessin tenir-se en compte com una
alternativa al règim legal supletori.
El capítol III es dedica als
efectes de la nul·litat del matrimoni, del divorci i de la separació
judicial i comença amb una regulació específica de les mesures
provisionals que s'ajusta més a les necessitats pròpies del dret
civil català. També es regulen per primera vegada els anomenats
acords amistosos de separació i se'n fixa el règim de validesa i els
efectes, tot remarcant-ne el caràcter vinculant però preveient un
termini de revocació que pretén garantir que els acords s'hagin
adoptat lliurement. Concretament, el cònjuge que en el moment de
l'adopció de l'acord no hagi disposat d'assistència lletrada
independent el pot deixar sense efecte durant els tres mesos
següents a l'adopció o, com a màxim, fins al moment de la
contestació de la demanda o, si s'escau, de la reconvenció en el
procés matrimonial en què es pretenguin fer valer. Aquesta
possibilitat es justifica pel context especial en què les parts
subscriuen aquests acords. Sovint hi ha desequilibris greus en la
informació disponible per a una part i per a l'altra, i s'arriba als
acords en situacions d'angoixa o estrès que fan difícil fer una
valoració objectiva dels termes convinguts, en les quals hi ha un
risc elevat d'explotació o abús d'una part per l'altra.
Pel que fa a la responsabilitat
dels progenitors envers els fills en ocasió de la separació o el
divorci, cal remarcar dues novetats. La primera és que tota proposta
dels progenitors sobre aquesta matèria s'ha d'incorporar al procés
judicial en forma de pla de parentalitat, que és un instrument per a
concretar la manera com ambdós progenitors pensen exercir les
responsabilitats parentals, en el qual es detallen els compromisos
que assumeixen respecte a la guarda, la cura i l'educació dels
fills. Sense imposar una modalitat concreta d'organització,
encoratja els progenitors, tant si el procés és de mutu acord com si
és contenciós, a organitzar per si mateixos i responsablement la
cura dels fills en ocasió de la ruptura, de manera que han
d'anticipar els criteris de resolució dels problemes més importants
que els afectin. En aquesta línia, es facilita la col·laboració
entre els advocats de cadascuna de les parts i amb psicòlegs,
psiquiatres, educadors i treballadors socials independents, perquè
facin una intervenció focalitzada en els aspectes relacionats amb la
ruptura abans de presentar la demanda. Es vol afavorir així la
concreció dels acords, la transparència per a ambdues parts i el
compliment dels compromisos assolits.
La segona novetat és que
s'abandona el principi general segons el qual el trencament de la
convivència entre els progenitors significa automàticament que els
fills s'han d'apartar d'un per a encomanar-los individualment a
l'altre. Per contra, s'introdueix com a norma que la nul·litat, el
divorci o la separació no alteren les responsabilitats dels
progenitors envers els fills. En conseqüència, aquestes
responsabilitats mantenen, després de la ruptura, el caràcter
compartit i correspon a l'autoritat judicial determinar, si no hi ha
acord sobre el pla de parentalitat o si aquest no s'ha aprovat, com
s'han d'exercir les responsabilitats parentals i, en particular, la
guarda del menor, atenint-se al caràcter conjunt d'aquestes i a
l'interès superior del menor.
S'estima que, en general, la
coparentalitat i el manteniment de les responsabilitats parentals
compartides reflecteixen materialment l'interès del fill a continuar
mantenint una relació estable amb tots dos progenitors. La igualtat
de drets i deures entre els progenitors elimina les dinàmiques de
guanyadors i perdedors, i afavoreix la col·laboració en els aspectes
afectius, educatius i econòmics. Recentment, França, Itàlia i
Bèlgica han adoptat normes en aquesta direcció. Això no impedeix,
tanmateix, que l'autoritat judicial hagi de decidir d'acord amb les
circumstàncies de cada cas i en funció de l'interès concret dels
fills. És per això que el llibre segon proporciona una sèrie de
criteris que s'han de ponderar conjuntament per a determinar el
règim i la manera d'exercir la guarda.
El missatge del llibre segon és el
d'afavorir les fórmules de coparentalitat i la pràctica de la
mediació, com a eina per a garantir l'estabilitat de les relacions
posteriors a la ruptura entre els progenitors, i l'adaptació natural
de les regles als canvis de circumstàncies, però no s'oblida que les
relacions familiars en la nostra societat mantenen encara un alt
grau de masclisme. També s'ha tingut en compte que el paper de la
mare és qualitativament més necessari per als menors que el del pare
quan les dinàmiques familiars han estat construïdes sobre models
tradicionals, tant en la idiosincràsia de Catalunya com en la
realitat d'altres cultures que s'han incorporat a la societat
catalana. Per aquest motiu, es destaquen com a criteris per a
determinar la guarda individual la vinculació especial dels fills
amb un dels progenitors i la dedicació als fills que la mare o el
pare hagin tingut abans de la ruptura.
De manera més específica, en la
línia de la Llei 5/2008, del 24 d'abril, del dret de les dones a
eradicar la violència masclista, i amb la consciència de la lluita
contra aquesta violència, s'exclou de tota participació en la guarda
el progenitor contra el qual hi hagi sentència ferma o mentre hi
hagi indicis fonamentats de violència familiar o masclista i
s'estableix explícitament la supervisió de les relacions personals
en situacions de risc.
Finalment, tot reconeixent el
caràcter privilegiat de les relacions dels menors amb l'entorn més
proper, particularment amb els avis i els germans, s'estableix un
procediment que fixa la manera en què, en cas de crisi matrimonial,
es pot fer efectiu el dret dels fills menors a mantenir aquestes
relacions personals.
Tocant a la regulació de la pensió
compensatòria, es mantenen els perfils de la institució tal com la
va recollir el Codi de família, si bé, en generalitzar-se la
possibilitat de pagament en forma de capital, passa a rebre el nom
de prestació compensatòria. Certament, molts divorcis afecten
matrimonis de durada mitjana força breu i persones relativament
joves, per la qual cosa, en general, o bé tots dos hi perden
semblantment o bé la convivència conjugal no ha compromès
irremeiablement les oportunitats econòmiques de cap d'ells. Això no
ha portat, tanmateix, a alterar essencialment la configuració legal
de la prestació compensatòria. S'ha tingut en compte que la
incorporació de la dona al mercat de treball no ha anat paral·lela,
a la pràctica, a un repartiment de les responsabilitats domèstiques
i familiars entre tots dos cònjuges i que en força casos l'activitat
laboral o professional d'un dels cònjuges se supedita encara a la de
l'altre, fins al punt que, en determinats nivells educatius i de
renda, continua essent habitual que un dels cònjuges, típicament la
dona, abandoni el mercat de treball en contreure matrimoni o en
tenir fills. Ambdues circumstàncies abonen reconèixer el dret a
prestació compensatòria vinculant-lo al nivell de vida de què es
gaudia durant el matrimoni, per bé que donant prioritat al dret
d'aliments dels fills i fixant la quantia d'acord amb els criteris
que la mateixa norma detalla. No obstant això, per als casos en què
la prestació se satisfà en forma de pensió, s'insisteix en el
caràcter essencialment temporal d'aquesta, llevat que hi concorrin
circumstàncies excepcionals que facin aconsellable acordar-la amb
caràcter indefinit. En general, s'admet la renúncia al dret a
prestació compensatòria, fins i tot la continguda en pactes
prematrimonials, però sempre en el marc general que el llibre segon
estableix per a aquests i amb el límit que la renúncia prèvia no pot
acabar comprometent les necessitats bàsiques del cònjuge que té dret
a la prestació.
Les regles sobre l'atribució de
l'ús de l'habitatge familiar presenten novetats importants. Tot i
partir d'atribuir-lo, preferentment, al cònjuge a qui correspongui
la guarda dels fills, es posa èmfasi en la necessitat de valorar les
circumstàncies del cas concret. Per això, es preveu que, a
sol·licitud de l'interessat, es pugui excloure l'atribució de l'ús
de l'habitatge familiar si qui en seria beneficiari té mitjans
suficients per a cobrir les seves necessitats i les dels fills, o bé
si el qui l'ha de cedir pot assumir i garantir suficientment el
pagament dels aliments als fills i la prestació que pugui
correspondre al cònjuge en una quantia que permeti cobrir les
necessitats d'habitatge d'aquest. Inversament, si malgrat
correspondre a un cònjuge l'ús de l'habitatge per raó de la guarda
dels fills és previsible que la necessitat d'aquest es perllongui
després d'arribar els fills a la majoria d'edat, l'atribució de l'ús
de l'habitatge familiar es pot fer inicialment per aquest concepte.
En tot cas, l'atribució per raó de la necessitat és sempre temporal,
sens perjudici que es puguin instar les pròrrogues que escaiguin. Es
vol posar fre a una jurisprudència excessivament inclinada a dotar
de caràcter indefinit l'atribució, en detriment dels interessos del
cònjuge titular. La matèria es completa establint criteris per a la
distribució de les obligacions per raó de l'habitatge i per a la
resolució del cas, força freqüent a la pràctica, en què algun
familiar pròxim hagi cedit un immoble perquè hi vagi a viure el
matrimoni. Com ha reiterat la jurisprudència, els qui ocupen
l'habitatge familiar en condició de precaristes no poden obtenir una
protecció possessòria superior a la que el precari proporciona a la
família. Si la possessió deriva, en canvi, d'un títol contractual,
hom s'ha d'ajustar al que estableixi aquest, sens perjudici de la
possibilitat de subrogació que preveu la legislació d'arrendaments.
Amb relació als efectes de la
nul·litat de matrimoni, del divorci i de la separació, el llibre
segon fa un desenvolupament més ampli de la limitada regulació que
l'article 76.2 del Codi de família feia de la mediació. Es parteix
de l'existència d'una regulació general de la mediació per llei
general, però se'n concreten aspectes especials dins de les
institucions pròpies del dret de la persona i de la família,
especialment quant a la previsió de la confidencialitat de les
mediacions prèvies a la interposició de la demanda. Hom preveu que
en qualsevol fase del procediment matrimonial els cònjuges puguin
demanar sotmetre les discrepàncies a mediació o bé que l'autoritat
judicial, sense menyscapte del caràcter voluntari d'aquesta, pugui
remetre'ls d'ofici a una sessió informativa sobre mediació.
El capítol IV es dedica a la
convivència estable en parella i substitueix íntegrament la Llei
10/1998, de manera que es posa fi al tractament separat que
l'ordenament català havia donat a les parelles estables. Com és ben
conegut, la regulació de les parelles estables, tot i que va seguir
una tramitació parlamentària paral·lela al Codi de família i es va
aprovar en la mateixa sessió plenària, finalment es va mantenir en
una llei especial. D'altra banda, amb l'aprovació de la Llei de
l'Estat 13/2005, de l'1 de juliol, per la qual es modifica el Codi
civil en matèria de dret a contreure matrimoni, una part molt
important dels objectius previstos inicialment per aquella llei
especial han estat superats, per tal com és innegable que una de les
seves principals finalitats fou dotar d'un règim jurídic les
parelles formades per persones que, en la legalitat anterior a la
Llei de l'Estat 13/2005, tenien exclòs l'accés al matrimoni.
A diferència de la Llei d'unions
estables de parella, la regulació de la convivència estable en
parella del llibre segon ja no estableix cap tipus de diferència per
raó de l'orientació sexual dels membres de la parella. S'amplia, a
més, l'àmbit subjectiu d'aplicació de la normativa, incloent-hi les
parelles estables formades per persones que no podrien contreure
matrimoni entre si perquè un d'ells continua casat amb una altra
persona. S'estima que, tractant-se d'una regulació fonamentalment
adreçada a resoldre els problemes derivats del cessament de la
convivència, un tractament desigual no té justificació. Es vol
evitar, així mateix, que un nombre molt important de parelles quedin
fora de la regulació –segons algunes estimacions, entorn d'un 30% de
les parelles heterosexuals existents a Catalunya i un nombre
indeterminat de parelles homosexuals– i que les conseqüències de la
ruptura s'hagin de determinar acudint a una doctrina jurisprudencial
de perfils massa imprecisos.
Mentre dura la convivència les
relacions de la parella estable es regulen exclusivament pels pactes
dels convivents, incloent-hi, en la línia seguida per la
jurisprudència del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, la
possibilitat de fer adquisicions conjuntes oneroses amb pacte de
supervivència. No obstant això, com a mesura de protecció de la
família es manté la protecció davant de la disposició de l'habitatge
familiar, que ja establia la Llei 10/1998. S'inclouen com a novetat
els pactes en previsió del cessament de la convivència, amb remissió
als límits que s'estableixen per al matrimoni, i una regulació del
règim d'atribució de l'ús de l'habitatge familiar en cas de ruptura.
Finalment, la disposició addicional cinquena assenyala que els
conflictes judicials relatius a la ruptura de la parella estable es
tramiten per les regles del procediment matrimonial.
El model de regulació de la
parella estable que dissenya el llibre segon és el més apropiat per
a la societat catalana actual. Certament, l'inici d'un projecte de
vida en comú no es fa avui únicament per mitjà del matrimoni. A
diferència d'altres països de l'entorn de Catalunya, no obstant
això, la incidència de la convivència no matrimonial és relativament
baixa i estudis recents constaten que en parelles joves es presenta
com un fenomen força diferent del matrimoni, a partir d'indicadors
com la durada, l'estabilitat, la fecunditat o el grau de compromís
recíproc palesat en actes com la posada en comú de béns o coses
similars. Predomina la modalitat que la concep com un matrimoni a
prova, bé perquè la parella es trenca o bé perquè es transforma en
matrimoni. Aquest fet justifica prescindir d'un estatut jurídic de
la convivència estable en parella, que és molt difícil d'harmonitzar
amb la gran varietat de situacions que presenta aquesta realitat.
Naturalment, això no exclou que, quan la ruptura de la convivència
provoca –per la seva durada, pel fet d'haver tingut fills en comú o,
en general, per raó de les decisions preses per cadascun dels
convivents en interès comú– que algun d'ells es trobi en una
situació de necessitat, pugui obtenir de l'altre els mitjans
necessaris per a refer la seva vida. Tot plegat, sens perjudici del
dret a la compensació econòmica per raó del treball per a la llar o
per a l'altre convivent, que neix al marge de l'estatut jurídic de
la convivència i que resulta del fet que, en interès comú, un
convivent ha fet una tasca que no ha generat excedents acumulables
mentre que l'altre n'ha fet una altra que sí que n'ha generat.
El capítol V, relatiu a la
filiació, abraça tant la filiació per naturalesa com l'adoptiva, que
el Codi de família regulava en títols separats.
Pel que fa a la filiació per
naturalesa, s'incorporen els canvis respecte a la filiació dels
nascuts a conseqüència de fecundació assistida introduïts per la
Llei 10/2008, del 10 de juliol, del llibre quart del Codi civil de
Catalunya, relatiu a les successions, que possibiliten l'establiment
de la maternitat en relació amb la dona que consent l'aplicació de
tècniques de reproducció humana assistida a l'esposa o a la companya
amb la qual està convivint en parella estable. Evidentment, la
maternitat derivada del mer consentiment per a la procreació
assistida de la seva esposa o companya no és una maternitat
biològica, per naturalesa, sinó una relació jurídica purament legal.
Tanmateix, això no és cap novetat en l'ordenament jurídic català. Es
dóna en la paternitat de l'home, casat o no, que presta el
consentiment per a la procreació assistida de la seva esposa o
parella estable. Per aquest motiu, s'ha cregut oportú no incorporar
una nova categoria jurídica per a aquest tipus de filiació i s'ha
optat per assimilar-la, quant al tractament legal, a la paternitat
de l'home que consent la fecundació assistida, atès que en ambdues
el títol d'atribució és el consentiment, i no pas la relació
biològica. Com que la possibilitat que la maternitat de l'esposa o
companya que consent la fecundació assistida de la que serà la mare
biològica es determini directament afecta els mitjans de
determinació de la filiació, ha calgut afegir el consentiment per a
la procreació assistida a la llista de títols d'atribució de la
filiació. A partir d'aquí, s'ha considerat convenient estendre-hi el
règim d'impugnació del reconeixement, cosa que estalvia una
aplicació analògica de la legislació sobre tècniques de reproducció
humana assistida.
Finalment, per a esvair qualsevol
dubte sobre la no-aplicabilitat a Catalunya de les disposicions de
la Llei de l'Estat 1/2000, del 7 de gener, d'enjudiciament civil,
que, en els processos sobre filiació, exigeixen aportar un principi
de prova sobre els fets en els quals es fonamenta l'acció, es deixa
clar que, en el dret català, aquesta aportació no és un requisit
d'admissibilitat de la demanda; tot això, una vegada més, en la
línia de la jurisprudència del Tribunal Superior de Justícia de
Catalunya, seguint la tradició jurídica catalana.
Amb relació a la filiació
adoptiva, els canvis més substancials es van produir amb l'aprovació
de la Llei 3/2005, que possibilità l'adopció per parelles del mateix
sexe. Posteriorment, la Llei 10/2008 va suprimir les restriccions a
la formació de relacions de parentiu entre l'adoptat i els seus
descendents i la família de l'adoptant. El llibre segon hi
introdueix unes modificacions sistemàtiques, ja que s'ha optat per
una regulació conjunta de l'adopció i de l'acolliment preadoptiu
fent prevaler la consideració d'aquest com a període d'acoblament
del menor amb la que ha d'ésser la persona o família adoptant. Quant
a la formalització de l'acolliment preadoptiu, es remet al
procediment que estableix la legislació sobre la infància i
l'adolescència. D'altra banda, es reconeix explícitament el dret
dels adoptats a conèixer la informació sobre llur origen i, en línia
amb la legislació comparada més moderna, s'imposa als adoptants
l'obligació d'informar el fill adoptat sobre l'adopció. Per a fer-lo
efectiu, s'estableix, així mateix, un procediment confidencial de
mediació. També i excepcionalment, s'obren fórmules perquè, en
interès del fill adoptat, aquest pugui continuar mantenint les
relacions personals amb la família d'origen.
El capítol VI té per objecte la
potestat parental, que és un dels elements integrants de les
responsabilitats parentals que els progenitors assumeixen com a
resultat del vincle de filiació.
En aquest àmbit, s'incorporen, en
la línia iniciada per altres ordenaments europeus, unes disposicions
per a donar resposta a les necessitats de les anomenades famílies
recompostes o reconstituïdes, és a dir, les integrades per parelles
que tenen a llur càrrec fills no comuns. Fins a l'entrada en vigor
del llibre segon, l'adopció del fill del cònjuge o del convivent,
que, val a dir-ho, no sempre és possible, era l'única via per a
permetre al cònjuge o la parella del progenitor biològic intervenir
en la potestat parental sobre els fills d'aquest, especialment en
cas de mort de l'altre progenitor o si aquest darrer s'havia
desentès del fill i el referent patern o matern havia passat a ésser
l'actual parella de la mare o el pare biològic. El llibre segon el
faculta per a intervenir en les qüestions referides a les relacions
amb els educadors, l'atenció a les necessitats ordinàries i altres
determinacions que afecten el menor i en les quals, sovint, està
involucrat materialment. A més de poder fer, durant la convivència,
aquests actes de la vida ordinària en interès del fill de l'altre,
es preveu la possibilitat que, una vegada mort el progenitor que
tenia la guarda de manera exclusiva, si l'altre progenitor no la
recupera, l'autoritat judicial atribueixi excepcionalment al vidu o
al convivent supervivent la guarda i les altres responsabilitats
parentals, sempre que això sigui favorable a l'interès del menor i
es garanteixi que tant el menor com l'altre progenitor han estat
escoltats.
Finalment, amb l'objectiu de donar
una resposta clara als problemes derivats de la violència en les
relacions familiars, es considera causa justa perquè l'autoritat
judicial pugui suspendre o denegar les relacions personals dels
progenitors amb els fills menors que aquests hagin estat víctimes
directes o indirectes de violència de gènere en el marc d'aquelles
relacions.
El capítol VII, relatiu als
aliments d'origen familiar, manté la regulació del Codi de família
amb pocs canvis. Primerament, cal referir-se, per la seva finalitat
essencialment protectora i de lluita contra la xacra de la violència
familiar o masclista, a la norma que permet demanar els aliments
anteriors a la reclamació judicial o extrajudicial, si aquests no es
van reclamar per una causa imputable a la persona obligada a
prestar-los, com massa sovint passa, en els casos de maltractaments
a la persona que els havia de reclamar. En segon lloc, se suprimeix
la incoherent regulació del dret als aliments dels germans, dels
descendents i dels ascendents, de manera que, basant-se en el
principi d'autosatisfacció de les necessitats pròpies, s'explicita
amb caràcter general que no tenen dret als aliments les persones que
estan en situació de necessitat per una causa que els sigui
imputable, mentre dura aquesta causa.
d) Altres relacions convivencials
La Llei 19/1998 va regular les
relacions convivencials constituïdes per parents en la línia
col·lateral o per persones simplement unides per vincles d'amistat o
companyonia que, sense constituir una família nuclear, comparteixen
l'habitatge i posen en comú el treball domèstic amb voluntat d'ajuda
mútua i de permanència. Aquesta llei s'integra al llibre segon com a
títol IV, amb algunes modificacions. La primera es refereix al nom
de la institució, que ara, d'una manera més descriptiva, es denomina
relació convivencial d'ajuda mútua. Pel que fa al contingut, s'ha
considerat que no esqueia mantenir el dret a la compensació
econòmica per raó de treball, que partia d'un estricte paral·lelisme
amb el matrimoni i amb les parelles estables, perquè difícilment es
donarà, atès que la finalitat de les relacions convivencials d'ajuda
mútua és posar remei a les dificultats pròpies de la gent gran.
Igualment, s'ha eliminat la norma que, sense fixar cap criteri
orientatiu ni limitació temporal, permetia atribuir l'ús de
l'habitatge de titularitat conjunta a algun dels cotitulars. Aquesta
és una qüestió que s'ha de resoldre per les regles pròpies de la
comunitat.
Pel que fa al pacte d'acolliment
que regula la Llei 22/2000, del 29 de desembre, d'acolliment de
persones grans, tot i que denota una certa inspiració en
institucions de dret de família i que dibuixa un contingut amb uns
perfils extrets de la relació de parentiu, en la mesura que es
concep com un contracte onerós i que hi intervé una contraprestació,
ha de restar fora del llibre segon i, si escau, integrar-se en el
llibre sisè, relatiu a les obligacions i els contractes.
IV
