Sentència de 23 de desembre de 1996

Segundo. - Admitida la demanda se dispuso el emplazamiento de los demandados a fin de que comparecieran en tiempo y forma, lo que verificó oportunamente el demandado D. X1, el que tras alegar los fundamentos de derecho que estimo pertinentes termino suplicando se dictara sentencia no admitiendo las pretensiones de la actora, y por medio de un otrosí el recibimiento a prueba.

Los otros demandados emplazados legalmente no comparecieron en el pleito y fueron declarados en rebeldía.

Seguido el juicio por sus trámites el indicado Juzgado, con fecha 28 de julio de 1992 dictó sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: « Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por el Procurador D. Jordi Bassedas Ballús en nombre y representación de Dª Y1 y declaro que XY1 y -------- son hijos del demandado D. X1 habidos en convivencia more uxorio, ordenándose la rectificación de los respectivos asientos en el Registro Civil tal como se pide en el apartado b) del suplico de la demanda. Asimismo condeno a D. X1 al pago de la cantidad de 50.000 pesetas por ambos hijos en concepto de pensión alimenticia. Condenando al resto de codemandados a pasar por esta resolución con imposición de costas». El indicado Juzgado por auto de fecha 10 de septiembre de 1992, aclaró dicha sentencia en el sentido de «Condenar al demandado X1 a que pague la cantidad de 50.000 ptas. mensuales por ambos hijos por el concepto de pensión alimenticia desde la interposición de la demanda, y condenar únicamente al demandado principal Sr. X1 al pago de las costas del juicio».

Tercero. - Contra la indicada sentencia se interpuso recurso de apelación por D. X1 que fue admitido en ambos efectos y sustanciándose la alzada, la Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona dictó sentencia con fecha 16 de mayo de 1996 cuya parte dispositiva es como sigue: «Que desestimando el recuso de apelación interpuesto por la representación de D. X1, contra la Sentencia dictada en fecha 28 de julio de 1992 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Barcelona, en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la misma, con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Cuarto. - El Procurador D. Carlos Pons de Gironella, en nombre y representación de D. X1, formalizó recurso de casación por infracción de normas de Derecho civil común y Llei de Filiacions 7/91, que basaba en los motivos siguientes:

1º.- Al amparo del art. 1692.4º de la Ley de Enjuiciamiento civil, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico, por quebrantarse los arts. 135 del Código civil y art. 5 de la Llei de Filiacions.

2º.- Centrarlo en la valoración que se ha hecho de la negativa del demandado a la prueba biológica, de acuerdo con las Sentencias del Tribunal Supremo de 18.5.90, 20.7.90, 3.12.91 y 30.4.92 y de esta Sala del T.S. de Justicia de Catalunya de fechas 22.7.91, 21.12.92, 6.7.92 y 25.3.93.

Quinto. - Por providencia de fecha 11 de noviembre último, se tuvo por interpuesto en tiempo y forma recurso de casación y pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal a los fines dispuestos en el art. 1709 de la Ley de Enjuiciamiento civil, el cual, mediante escrito de fecha quince del mismo mes consideró procedente la admisión del recurso en base al art. 1730, 1º de la Ley de Enjuiciamiento civil, en su redacción dada por la Ley 10/92 de 30 de abril, de Medidas Urgentes de Reforma Procesal y en base en el art. 73 párrafo 1º letra a) de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/85.

Por providencia de fecha 25 de noviembre de 1996 se admitió a trámite el recurso de casación, no abriéndose el trámite de impugnación por no haber comparecido la parte recurrida, y por proveído de fecha once del actual mes de diciembre se señaló para la votación y fallo el mismo día once a las once de su mañana en la Sala audiencia de este Tribunal.

Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JESÚS E. CORBAL FERNÁNDEZ.

Segundo. - La Sentencia de la Audiencia es recurrida en casación por el demandado Sr. S. B., el que en su escrito de interposición plantea a través de dos motivos las siguientes infracciones: 1. Del art. 135 del Código civil, a cuyo efecto se alega que a falta de pruebas directas, solo cabe deducir la filiación de pruebas indirectas o indiciarias, y que en el caso ocurre, por un lado, que la prueba obrante en autos es claramente insuficiente, por no decir, inexistente para deducir la intimidad física, y, por otro lado, que no se dan los requisitos de la posesión de estado; 2. Del art. 5 de la Llei Catalana de Filiacions, en relación con el preámbulo de la misma, que fundamenta en no haberse probado la relación sexual; y, 3. De la Jurisprudencia que cita, con arreglo a la que la negativa a someterse a la prueba biológica no constituye una «ficta confessio», y no pasa de ser un indicio que debe valorarse conjuntamente con el resto de las pruebas practicadas.

Tercero - La Sentencia recurrida no comete ninguna de las infracciones que se denuncian por lo que deben decaer los dos motivos, y por ende debe ser desestimado el recurso, con los siguientes efectos de imposición de costas al recurrente y la pérdida del depósito constituído (art. 1715, último párrafo, de la LEC). Los argumentos expuestos en el recurso de casación carecen de consistencia por las razones que se exponen a continuación. El art. 135 del Código civil no se desconoce por el Tribunal de apelación porque dicho precepto se refiere a la posibilidad de derivar la filiación de situaciones que la revelen de modo indirecto, es decir, cuando no hay pruebas directas (S. 28 julio 1.995), y a tal efecto menciona como hipótesis «ad exemplum» (Ss. 16 junio y 7 octubre 1.995) el reconocimiento expreso o tácito, la posesión de estado y la convivencia con la madre en la época de la concepción, y en el último inciso permite deducir la realidad de la procreación conjunta de otros hechos, -«otros hechos de los que se infiera la filiación de modo análogo»-, con lo que se hace referencia no a los hechos, sino al modo como se infiere la filiación, es decir, como enseña el Tribunal Supremo, no se trata de que la filiación se infiera de hechos análogos a los designados «nominatim» en el precepto, sino que la filiación se derive de modo análogo a como se infiere de los otros supuestos que expresa. Y resulta incuestionable que las pruebas obrantes en autos -situación de separados de sus respectivos matrimonios de los dos progenitores; relaciones entre ellos; apellidos de los hijos; coincidencia del nombre del hijo mayor; convivencia en la misma vivienda de forma estable y duradera; piso a nombre de la mujer, y suministros y servicios a nombre del varón; consignación en el padrón de habitantes como hijos comunes; matriculación en el colegio como hijos de ambos, y testifical - además de la endeblez del argumento aducido como excusa- «que le dió cobijo en su casa a la Sra. F. y una hija que tenía de su matrimonio por compasión»- revelan suficientemente la existencia de una cohabitación sexual necesaria para la procreación, y una evidente posesión de estado, al haber publicidad y notoriedad de la relación paterno-filial. Y es de observar que para desvirtuar la conclusión no es bastante hacer hincapié sobre la incertidumbre a que puede conducir una valoración aislada de cada uno de los indicios, pues lo jurídicamente trascendente no es esa apreciación individual, sino la conclusión que resulta de una valoración armónica y conjunta de todos ellos, siendo por lo demás evidente la logicidad y razonabilidad de la inferencia extraída en el supuesto de autos. La convicción anterior de paternidad biológica se completa de modo incuestionable con la actitud negativa del demandado Sr. S. a la práctica de la prueba sanguínea, lo que revela además su propio convencimiento de la paternidad, y ello tanto más si se advierte que ni siquiera se ha invocado ningún tipo de motivo subjetivo en orden a explicar, o tratar de excusar, su comportamiento obstruccionista a una diligencia que de haberse efectuado habría permitido obtener el grado de certeza absoluto acerca de la realidad de un vínculo, cuya clarificación constituye un legítimo derecho de los hijos con amparo en la legalidad civil y constitucional. Y con su apreciación, la Sala de instancia no ha desconocido en absoluto la doctrina jurisprudencial que se cita en el recurso, ni la más reciente que la reafirma (entre otras S.s. 28 noviembre 1995, 22 mayo, 24 junio y 2 julio 1996), ni la doctrina del T.Constitucional (por todas S. 17 enero 1994), porque no se acoge la negativa como «ficta confessio», sino como un ejercicio antisocial del derecho de defensa, que se traduce procesalmente en un indicio, -vehemente o muy cualificado-, que en unión de otras pruebas permite formar la convicción del juzgador en punto a la veracidad de la paternidad pretendida en la demanda.

Cuarto. - Tampoco se vulnera el art. 5 de la Llei Catalana de Filiacions 7/1991, de 27 de abril, no solo por no ser de aplicación al caso, entre otras razones porque dicho precepto responde a la idea de evitar la discriminación entre la filiación no matrimonial y la matrimonial, aplicando a la primera, con la adecuación correspondiente en consideración a la diferente realidad que las separa, la presunción legal de paternidad que paralelamente se prevé para la segunda, y en el caso no ha sido objeto de contemplación tal presunción, sino sobre todo porque para declarar la realidad de la paternidad biológica es acervo probatorio bastante el examinado en el fundamento jurídico anterior, constituido fundamentalmente por la convivencia íntima al tiempo de la concepción, deducida de forma incuestionable de los indicios expuestos, y la negativa a la práctica de la prueba biológica.

EN NOMBRE DEL REY Y EN VIRTUD DE LA AUTORIDAD CONCEDIDA POR EL PUEBLO ESPAÑOL.

Así por esta nuestra Sentencia lo mandamos, pronunciamos y firmamos.