Sentència de 25 de novembre de 1996

Admitida a trámite la demanda se emplazó a los demandados para que en el término de veinte días comparecieran y la contestaran. Por escrito presentado en tiempo y forma se opusieron a la demanda formulada de contrario en base a las alegaciones contenidas en el mismo. Celebrada comparecencia sin acuerdo de las partes, ambas solicitaron el recibimiento del pleito a prueba. Por la representación de la actora se propuso incidente de acumulación a los autos de los seguidos a su instancia contra D. Y3, acumulación que, tras los trámites legales correspondientes, fue acordada por Auto de fecha 25 de febrero de 1.993. Presentada contestación por  la representación de D. Y3  y celebrada comparecencia, se alzó la suspensión acordada. Abierto el juicio a prueba, se llevaron a efecto las propuestas y admitidas, con el resultado que obra en autos, evacuando oportunamente las partes el trámite de resumen de pruebas.

Por el Juzgado se dictó sentencia con fecha 15 de noviembre de 1.994, cuya parte dispositiva es como sigue: «FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda formulada por el Procurador D. Jordi Dalmau Ribalta, en nombre y representación de D. X1 , contra Y1, D. Y2 y D. Y3 , debo declarar y declaro que no ha lugar a declarar la nulidad del testamento otorgado por D. XY  ante el Párroco D. Y2 por ninguna de las causas invocadas, imponiendo a la actora las costas causadas».

Segundo. - Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la actora Dª. X1  que fue admitido en ambos efectos y sustanciada la alzada, la Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Barcelona dictó sentencia con fecha 28 de marzo de 1.996, cuyo fallo es el siguiente: «Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª X1  contra la sentencia dictada en fecha 15 de noviembre de 1994 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Igualada, en los autos de los que el presente Rollo dimana, debemos confirmar y confirmarnos íntegramente dicha resolución, haciendo expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante».

Tercero. - El Procurador D. Jorge Martorell Puig en representación de Dª. X1 , formuló recurso de casación que fundó en los siguientes motivos: 1º.- Por infracción de las normas del Ordenamiento Jurídico aplicable para resolver la cuestión objeto del debate; y, 2º.- Lo fundaba en la infracción de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate.

Cuarto - Admitido el recurso y evacuado el trámite de impugnación, se señaló para la votación el día dieciocho de los corrientes en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús E Corbal Fernández.

Segundo. - En cuanto a la cuestión procesal, a la parte recurrida que impugnó la admisión del recurso le asiste una parte de razón, porque es cierto que el pleito se tramitó sin especificación de cuantía, ya que en la demanda no se expresó su importe, y por otro lado las dos resoluciones de la instancia son conformes de toda conformidad. Es obvio que de considerarse aplicable al caso el art. 1.687, 1º, b), LEC, tendría que haberse inadmitido el recurso, y al no hacerlo así, en este momento procesal habría que desestimarlo en adecuada aplicación de la doctrina jurisprudencial de que las causas de inadmisión operan, al tiempo de la sentencia, como causas de desestimación. Sin embargo ocurre que el demandante no optó por el juicio de menor cuantía por versar el asunto sobre cuantía inestimable o no determinable por las reglas del art. 489 LEC, pues en tal hipótesis debía haber invocado en el nº 3º del art. 484 LEC, y no lo hizo. Y no cabe pensar en una invocación tácita o implícita, porque en el fundamento de derecho III de la demanda se afirme que se elige el trámite de juicio de menor cuantía por ser ventilables en esta vía las demandas para «las que no se disponga otra cosa». O sea que no se hace referencia al nº 3, sino al 4º del art. 484. Por otro lado, en esta situación no cabe aducir que existe error, y que debe entenderse aplicable el nº 3, pues sucede que este número comprende los asuntos de cuantía inestimable, o no determinable por las reglas del art. 489, y el asunto de autos no era inestimable, y era determinable en su cuantía, con arreglo a lo establecido en el art. 489, regla 13. Lo dicho, unido a la doctrina constitucional favorable a la admisión de los recursos, hizo aconsejable no rechazar ad limine la presente casación, sin que se den razones para adoptar ahora un criterio distinto.

Tercero. - Para resolver la cuestión de fondo es preciso partir de un dato fáctico de especial relevancia: «que en la localidad de L., donde se otorgó el testamento, los dos notarios se hallaban ausentes, por tanto ilocalizables, igual que los notarios de las plazas limítrofes». Esta afirmación de la Sentencia recurrida resulta incontrovertible para este Tribunal, porque tiene el carácter de cuestión de hecho, de apreciación soberana por la Sala sentenciadora (así lo declaró explícitamente la antigua sentencia de 31 de enero de 1.887), y además no se impugnó adecuadamente en casación, lo que sólo podría haber tenido lugar por la vía del denominado error de derecho en la valoración de la prueba con cita del precepto concreto de prueba que se pudiera estimar infringido.

Cuarto. - Sentada la apreciación anterior se plantea el problema de si en la expresión «vacante» del art. 102 de la Compilación cabe comprender el supuesto de hecho expresado, en cuyo extremo discrepan las resoluciones judiciales y la parte demandante-recurrente. De los dos motivos del recurso, la Sala va a limitar su estudio al primero, pues el segundo carece de consistencia toda vez que no se citan dos Sentencias del TS, por lo que no cabe hablar de jurisprudencia a efectos de casación, (Ss. 16 noviembre 1.994 y 3 abril 1.995, entre otras), y sin que tengan tal carácter las Resoluciones de la Dirección General de Registros y Notariado (Sentencias citadas por la parte recurrida, y las de 3 de marzo de 1.977, 22 abril 1.987 y 15 marzo 1.991, entre otras), aparte de que nunca dijo el Tribunal Supremo que «la ausencia temporal del Notario no permite el otorgamiento del testamento ante el párroco». Y entrando en el análisis del primer motivo, esta Sala comparte el criterio hermenéutico de los juzgadores de instancia, por lo que al no producirse la interpretación errónea objeto de denuncia casacional, el motivo debe rechazarse. Los argumentos que permiten sostener la apreciación judicial efectuada son de diversa índole. Es cierto que una primera apreciación del término «vacante» nos podría llevar a entender que solo se refiere a lo que no tiene titular -empleo, dignidad o puesto que está sin proveer-, pero etimológicamente significa también vacío, y jurídicamente se puede entender que comprende también los casos en que el titular de la notaría está ausente, sin poder ser localizado en un tiempo prudencial. Pero son otras razones las que justifican la solución que se mantiene. En primer lugar, de índole histórico. El testamento ante el Párroco de Cataluña hunde sus raíces en la historia, pues surgió y se desarrolló en la práctica consuetudinaria hasta que fue institucionalizado por el Derecho Canónico (Decretal de testamentis, cap. X, tít. XXVI, libro III). A medida que el Notariado se organizaba y crecía, la intervención del Párroco se iba reduciendo a una especie de medida de urgencia para evitar que se muriera intestado allí donde no había Notario o no hubiera tiempo para aguardar su llegada. Para cortar prácticas abusivas, y a instancia del Fiscal de la Audiencia de Barcelona, se dictó la Real Provisión de 29 de noviembre de 1.736 (no derogada por la Ley del Notariado de 28 de mayo de 1.862 según resulta de la R.O. 15 diciembre 1.863), con arreglo a lo que «los curas, rectores o sus tenientes sólo han de poder otorgar testamentos o últimas voluntades cada uno en su distrito, territorio o feligresía, no habiendo en ella escribano Real o numerario ... ». Dicha Decretal y Real Cédula constituían el derecho anterior a la Compilación; y contaba con general asentimiento (Comentaristas del Dº Catalán, RDG 19 abril 1.893 y STS 25 junio 1.930) que no se exigía el peligro de muerte. La expresión histórica de no haber Notario no cabe entenderla como «Notaría sin titular». La doctrina jurisprudencial no lo declara en ninguna Sentencia. La S. de 28 de enero de 1.861 dice «no haya»; la de 8 de enero de 1.866 indica que «a falta de Escribano»; la de 23 de noviembre de 1.867 se refiere a «no hubiere»; y las de 25 de junio de 1.930 y 12 de abril de 1.954 señalan como única restricción que «no exista Notario». Como es de ver, no se exige que la Notaría careciera de Notario, sino que no hubiere o no existiere un Notario para autorizar el testamento; lo que armonizaba con la finalidad de facilitar la disposición testamentaria» en un país accidentado y con muchos pueblos muy distantes de la cabeza del distrito notarial» (finalidad a la que se refirió la Res. D G. 19 de abril de 1.893). De dicha apreciación sólo se separa la interpretación de la Res. D.G. de 4 de marzo de 1.905, que entendió que la posibilidad del testamento ante el Párroco no se extendía a aquellas localidades en que tenga su residencia algún Notario, aún cuando éste se halle ausente o impedido, temporal o momentáneamente, de intervenir en tales actos. Esta doctrina está pensando en la oportunidad de evitar que el testamento ante el Párroco sea considerado como una fórmula optativa o facultativa respecto del notarial, pero esta idea, en principio acertada en la perspectiva de que la figura sólo tiene carácter subsidiario, no permite que se pueda reducirla hasta el punto de convertirla en una institución superflua, o sin posibilidad de dar respuesta a su finalidad práctica. Otro argumento es de índole lógica. En Cataluña no se admiten los testamentos otorgados exclusivamente ante testigos (arts. 105, ap. 3, C. Suc. y 10 1, p. 2º, Compilación; es más, el único que se admitía -el sacramental- fue suprimido, pues ya no se recoge en el Código de Sucesiones), y esta restricción testamentaria debe cuando menos influir en sentido favorable a la interpretación que se mantiene, pues son advertibles evidentes situaciones en que una persona no podría testar por ausencia o imposibilidad de Notario, en un territorio donde existe una gran tradición testatoria, y cuando precisamente el testamento ante el Párroco responde a la finalidad de facilitar el testar, lo que por lo demás integra asimismo una razón teleológica en apoyo de la decisión adoptada. Hay que tener en cuenta también la realidad sociológica, en una doble perspectiva. Por un lado, el reciente legislador catalán, optó por mantener la forma testamentaria que se examina, y lo hizo, no por conservar un recuerdo histórico o un privilegio civil, (de ser así, la misma razón habría para mantener el testamento sacramental), sino porque estimó que era una institución jurídica útil. Reducir su alcance al ámbito que pretende la parte recurrente, conduciría a su práctica inutilidad. Por otro lado, hay que tener en cuenta las circunstancias del caso: el testador no sabía escribir; solicita testar en un día festivo (el testamento se otorgó a las catorce horas quince minutos), y fallece al cabo de dieciséis horas; se buscaron notarios y no se encontró a ninguno en el distrito notarial. Establecer una distinción entre que la Notaría no tiene designado Notario, y que no se encuentra al Notario (o el que se halla no puede actuar), no tendría sentido en el caso, ni sería justificable desde el punto de vista de la práctica jurídica. Por último, también cabe argumentar -de modo indirecto- con el principio del in favor testamenti -tradicional en el derecho catalán-, e incluso el de conservación de los negocios jurídicos (in dubio benigna interpretatio est ut magis negotium valeat quan pereat).

Quinto. - De conformidad con lo establecido en los artículos 1.715, último párrafo, y 1.703, ambos LEC se condena a la parte recurrente al pago de las costas procesales causadas y a la pérdida del depósito constituido.

EN NOMBRE DEL REY Y EN VIRTUD DE LA AUTORIDAD CONFERIDA POR EL PUEBLO ESPAÑOL.

Dése la publicación establecida legalmente a la presente sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes.

Líbrese certificación de esta resolución que se remitirá a la Sección Decimoprimero de la Audiencia Provincial de Barcelona, con devolución del Rollo de Apelación y autos del Juzgado recibidos en su día.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.