Sentència de 26 de març de 1994

Antecedents de fet
Fonaments de Dret
Part dispositiva

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero. - Ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 33 de Barcelona fueron vistos los autos de juicio declarativo de menor cuantía a instancia de la Y1, Y OTRO, contra «X1», en la que se solicitaba previa alegación de los hechos y fundamentos que estimó oportunos que se dictara sentencia en la que: se condenara a la demandada a salir de la finca de los actores, retirando de la misma la construcción metálica existente sobre el tejado y reposición a su estado anterior de pared medianera.

Segundo. - Admitida la demanda se dispuso el emplazamiento de la demandada, lo que verificó oportunamente. Seguido el juicio por sus trámites el indicado Juzgado con fecha 3 de mayo de 1990, dictó sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: «FALLO: Que DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la Y1 DE LA CASA NUMERO 00 DE LA CALLE C. DE L., y por la entidad mercantil «Y2 Y Y3» representadas respectivamente por el Presidente de aquélla D. Z y por el Gerente de la segunda D. W., contra la compañía «X1», debo absolver y absuelvo a dicha demandada de la pretensión contra la misma ejercitada, con imposición a los demandantes de las costas de este proceso.»

Tercero. - Contra la indicada sentencia la parte demandante interpuso recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos y sustanciándose la alzada, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, dictó sentencia con fecha 14 de octubre de 1993, cuya parte dispositiva es como sigue: «FALLAMOS: Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Rodés en nombre y representación de la Y1 DE LA C. C. Y D. Y4 contra la Sentencia de 3 de mayo de 1993 del Juzgado de Primera Instancia núm. 33 de Barcelona, debemos condenar y condenamos a la demandada a que retire la construcción metálica en cuyo interior se halla la maquinaria de aire acondicionado del local bajos de la finca núm. 00 de la Avenida A. de esta ciudad, en un plazo de seis meses desde la firmeza de esta Sentencia, bajo apercibimiento de hacerse a su costa y reponiendo a su estado anterior la pared medianera que separa las fincas.

Se imponen las costas de instancia a los demandados, sin pronunciamiento sobre las de apelación.»

Cuarto. - El Procurador Dª Hortensia Díaz García, en nombre y representación de la demandada «X1», formalizó recurso de casación por infracción de norma de Derecho Civil común y Derecho Civil de Cataluña, que basaba en los motivos siguientes:

Quinto. - Por providencia de fecha 20 de diciembre de 1993, se tuvo por interpuesto el recurso de casación y pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal a los fines del Art. 1709 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el cual mediante escrito de fecha 7 de enero pasado, solicitó la admisión a trámite del recurso. Por auto de fecha 17 de enero pasado, se admitió el recurso de casación interpuesto y se concedió un plazo de 20 días para que la parte contraria formalizara escrito de impugnación, lo cual tuvo lugar. Por providencia de fecha 17 de febrero pasado, se señaló el día 10 de marzo del actual, para la celebración de votación y fallo, la cual tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús E. Corbal Fernández.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

Primero. - El supuesto fáctico litigioso se refiere a la construcción ordenada por la compañía mercantil demandada, y aquí recurrente, X1 de un departamento cerrado con paneles metálicos con la finalidad de aislar la maquinaria de un sistema de climatización, cuyos ruidos habían dado lugar a quejas por parte de los vecinos, y el que al apoyarse en el muro medianero de los edificios con números 00 de la Avenida A, en el cual la entidad citada tiene arrendado un local destinado a negocio de prendas de vestir, y 00 de la C.C. de esta ciudad, invadir el espacio aéreo de éste en una superficie de ocho metros cuadrados, ha originado la reclamación judicial de las entidades actoras, aquí recurridas, Y1 de la finca invadida y «Y2 y Y3». El Juzgado de Primera Instancia núm. 33 de esta capital en Sentencia de 3 de mayo de 1990 desestima la demanda entendiendo que la invasión que produce la caseta metálica de aislamiento acústico constituye una inmisión tolerable. La Sección Primera de la Audiencia Provincial en Sentencia de 14 de octubre de 1993, que es la aquí objeto de recurso, revoca la resolución del Juzgado y estima la demanda con base, en síntesis, en que no cabe contemplar el supuesto litigioso en el campo de las inmisiones, sino que supone una verdadera limitación del dominio, o establecimiento de servidumbre, al que, por lo tanto, no es de aplicación la normativa jurídica y doctrina invocada por la parte demandada en el pleito. Por X1 se formula recurso de casación articulado en un único motivo, en el que, al amparo del actual ordinal cuarto del Art. 1692 LEC, se denuncia la infracción de las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate.

Segundo. - Con carácter previo, al examen del único motivo del recurso, procede analizar la cuestión planteada por las partes recurridas en orden a que la cuantía del pleito no permite el acceso del mismo a la casación. Con independencia de la corrección del planteamiento en lo que hace referencia a la doctrina jurisprudencial que se cita, tanto en el aspecto de distinguir los supuestos de cuantía inestimable, indeterminada (o mejor, indeterminable) y no determinada (singularmente S. 16 febrero 1993), como el deber de examinar de oficio el acceso al recurso extraordinario, evitando el fraude procesal, sin embargo se ha considerado oportuno, para el caso, no excluir la posibilidad casacional por la valoración armónica de diversas consideraciones de orden teórica y práctico. En primer lugar figura la duda sobre la regla aplicable, e incluso si el supuesto es claramente incardinable en alguno de los apartados del Art. 489 LEC; es más, la propia parte actora, que tanto hincapié hace ahora en el tema, no concretó la cuantía en la demanda, adoptando una posición ambigua, posiblemente en espera de cuales fueren los resultados procesales, y ni siquiera ahora menciona específicamente una regla del Art. 489, pues las Sentencias que cita del T.S. se refieren a hipótesis varias, y la alusión al escrito de contestación no deja de ser un mero subterfugio dialéctico, para tratar de excusar la actitud adoptada en el escrito de demanda. A lo anterior ha de añadirse la doctrina del Tribunal Constitucional favorable a la admisión de los recursos establecidos salvo que resulte indudable su improcedencia, por formar parte los mismos del derecho a la tutela judicial efectiva. Y por último, no era precisa una especial cautela en el control casacional, habida cuenta lo que más adelante se razonará, que excluye cualquier eventual perjuicio que pudiera derivarse para la parte recurrida de una conducta de flexibilidad seguida por el Tribunal.

Tercero. - Entrando en el fondo del asunto, procede ya indicar que en realidad son suficientes dos apreciaciones de principio para desestimar el recurso: por un lado, desde una perspectiva formal, resulta obvio que la casación no está correctamente planteada, para lo que basta contemplar la inconcreción o ambigüedad del encabezamiento del motivo que se recoge en el fundamento primero de esta resolución; y por otro lado, desde una perspectiva sustancial, resulta incuestionable que el supuesto fáctico integra una Servidumbre, y no es encajable en las inmisiones, y por lo tanto, la pretensión de la recurrente queda sin consistencia jurídica alguna. Deteniendo la atención, siquiera someramente, en el primer punto, es de señalar que no se especifica, como es necesario, cual es el precepto que se considera infringido. Cierto que luego hay varias alusiones en el cuerpo del motivo, pero, además de que este apartado está destinado al desarrollo o fundamentación, es doctrina jurisprudencial conocida que una amalgama de citas (obsérvese que se dice «una de las normas del ordenamiento jurídico que se consideran infringidas es ... ») introduce confusión, oscuridad y no concuerda con la técnica casacional. Sin embargo, con el propósito de agotar la respuesta judicial, parando mientes en lo que se alega en los varios párrafos del motivo parece que las razones para recurrir la sentencia de la Audiencia son: la conculcación, por inaplicación, del Art. 3.2 de la Ley 13/1990, de 9 de julio, de Cataluña, sobre Acción Negatoria, Inmisiones, Servidumbres y Relaciones de Vecindad, la postura adoptada por las modernas legislaciones, y la doctrina del Tribunal Supremo recogida en la Sentencia de 3 de abril de 1984 en relación con el Art. 350 del C. Civil. Dejando a un lado que el derecho extranjero no es de aplicación al caso, y en la óptica de criterio informativo no puede servir de base a un recurso de casación, y que para sustentar este recurso en la jurisprudencia es preciso indicar al menos dos Sentencias del Tribunal Supremo, lo que no se hace en el caso, parece que el recurso queda reducido a la hipotética vulneración del Art. 3.2 de la Ley 13/90,citada. Es evidente que el Art. 3.2 no es de aplicación al objeto litigioso, ni desde el punto de vista intertemporal, ni desde una contemplación normativa del supuesto fáctico, y por eso la Sentencia recurrida acierta plenamente en la decisión del problema. El Art. 3.2 («tot propietari ha de tolerar les immissions provinents d'una finca veïna, si aquestes són innòcues o si causen perjudicis no substancials»), hace referencia a las inmisiones, y la inmisión, en su acepción técnica (en ocasiones se le utiliza en un sentido más amplio, que desborda su verdadero ámbito de aplicación), implica, como dice la doctrina, una injerencia o intromisión indirecta sobre el predio vecino producida por la actividad del propietario en el ejercicio de sus facultades dominicales, que comporta la intromisión en el predio vecino de sustancias corpóreas o inmateriales como consecuencia de su propia actividad, pero no abarca las injerencias por vía directa o por actos materiales, las que determina el concepto de servidumbre (Art. 4, de la propia Ley 13/1990, de 9 de julio), pues servidumbre es la atribución de una utilidad de un fundo, en perjuicio de otro. Las inmisiones se valoran en el ámbito de la función social, se mide si encajan o no en el régimen normal y ordinario de la propiedad, si constituyen, en el caso de que entonces se trate, limites del dominio (que no requieren acto constitutivo), en tanto las servidumbres son limitaciones (en sentido técnico) que requieren acto constitutivo (sea forzoso, o sea únicamente voluntario). En el supuesto de autos, la servidumbre que se contempla (por cierto, posiblemente de tipo o clase personal) sólo cabrá constituirla por la voluntad de los interesados, que ni hubo, ni es factible derivar de un comportamiento tácito. Al no haber inmisión huelga cualquier disgresión sobre la tolerabilidad, y sobre la doctrina jurisprudencial dictada en aplicación de la normativa vigente en la materia en el momento de efectuarse la construcción. Solamente procede añadir, a modo de refuerzo de lo argumentado, que no cabe hablar de «ius usus innocui» (que representa un beneficio para el tercero que en nada perjudica al propietario) cuando se crea una afección real, ni siquiera aunque se pretenda atenuar sus efectos asumiendo el compromiso de eliminarla en el caso de que se produjera en el futuro un cambio de la normativa urbanística y se permitiera elevar la altura de la finca gravada; como tampoco cabe hablar de un acto emulatorio (esencialmente perjudicial a tercero, sin beneficio para el propietario), y cuya prohibición es reconocida en la jurisprudencia, ora con autonomía (reciente S. de 14 de julio 1992), ora integrada en la doctrina del abuso del derecho (S. 23 mayo 1984); y todo ello se acentúa si se tiene en cuenta que la ubicación de la caseta litigiosa obedece más a razones de comodidad para quien se aprovecha de ella, que de necesidad, y que resulta candoroso aducir que produce un beneficio para los vecinos del edificio de la Calle.C. (Comunidad actora) cuando ocurre que precisamente las molestias que trata de prevenir la construcción (que es en lo que consiste aquel beneficio) se crean por, y en utilidad del titular de la obra.

Cuarto. - Al desestimarse el único motivo del recurso se acuerda imponer a la parte recurrente las costas causadas en el mismo, de conformidad con lo establecido en el Art. 1715, in fine, de la LEC, y sin que proceda hacer ningún pronunciamiento sobre el depósito al no haberse constituido por permisión legal (Art. 1703, primer párrafo, inciso segundo, LEC).

Por lo expuesto,

En nombre del Rey y en virtud de la autoridad conferida por el pueblo,

Que desestimamos el recurso de casación entablado por la representación procesal de X1 contra la Sentencia dictada por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de esta Ciudad el 14 de octubre de 1993, con imposición a la parte recurrente de las costas causadas en este recurso. Líbrese certificación de esta resolución que se remitirá a la Audiencia Provincial junto con el rollo y actuaciones recibidas en su día. Publíquese esta Sentencia conforme está establecido.