Sentència de 19 d'octubre de 1993

Antecedents de fet
Fonaments de Dret
Part dispositiva

Excmo. Sr. Presidente acctal: D. Jesús E. Corbal Fernández.

Iltmos. Sres. Magistrados: D. Lluís Puig i Ferriol, D. Joaquim Badia Tobella.

Barcelona a diecinueve de octubre de mil novecientos noventa y tres.

VISTO por la Sala de lo civil del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, integrada por los magistrados del margen el recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Girona, como consecuencia de los autos de juicio declarativo de menor cuantía seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Girona sobre reclamación de cantidad, cuyo recurso fue interpuesto por la demandante Dª X  representada por el procurador D. Ángel J. I. y defendida por el letrado D. Francisco Vega Sala, y asimismo interpuesto también por el demandado D. Y representado por el procurador D. Narciso Ranera Cahís y defendido por el letrado D. Joan Paredes Garriga.

Primero. - Que ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Girona fueron vistos autos de juicio declarativo de menor cuantía a instancia de Dª X , contra D. Y, en la cual solicitaba previa alegación de los hechos y fundamentos que estimó pertinentes, que se dictara sentencia condenando al demandado al pago de la cantidad reclamada, más gastos, costas e intereses.

Segundo. - Admitida a trámite la demanda, se dispuso el emplazamiento del demandado, lo que verificó oportunamente contestando la demanda en la que solicitaba se desestimase la demanda, formulando reconvención en la que igualmente solicitaba se dictase sentencia en los términos solicitados en la demanda reconvencional, con expresa imposición de costas a la actora. Siguiéndose el juicio por sus trámites por el indicado Juzgado con fecha 19 de octubre de 1992, dictó sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: «FALLO: Que estimando la demanda formulada por Dª X  representada por el procurador de los tribunales D. Joaquin Garcés Padrosa, contra D. Y, representado por el procurador de los tribunales D. Santiago Pérez Moratones, debo condenar y condeno al demandado:1º) A satisfacer a la actora la suma de DOS MILLONES TREINTA Y DOS MIL TRESCIENTAS OCHENTA Y OCHO PESETAS con cincuenta céntimos, más el interés legal devengado desde la fecha de interposición de la demanda, más el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de esta sentencia hasta su completo cumplimiento. 2º) A satisfacer a la actora la mitad del importe que constituya el rendimiento neto de las cuatro fincas descritas en la demanda a partir de octubre de 1991 hasta la fecha de ejecución de la sentencia. 3º) Asimismo debo acordar y acuerdo el nombramiento de un administrador que gestione la explotación de las cuatro fincas propiedad de los litigantes que se describen en la demanda con facultades para percibir ingresos, satisfacer gastos, cumplir obligaciones administrativas y fiscales y repartir el rendimiento neto por partes iguales entre los copropietarios. Sin expresa imposición de costas. Y que estimando la demanda reconvencional formulada por D. Y contra Dª X , ambos mediante las representaciones antedichas, debo condenar y condeno a la demandada a abonar al actor la suma de TRECE MILLONES QUINIENTAS MIL PESETAS (13.500.000 ptas.) más los intereses legales devengados desde la fecha de la interposición de la demanda, más los intereses legales incrementados en dos puntos desde la fecha de esta sentencia hasta su completo cumplimiento. Sin expresa imposición de costas».

Tercero. - Contra la indicada sentencia la indicada demandante interpuso recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos, y sustanciándose la alzada la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Girona con fecha 18 de marzo de 1993 dictó sentencia, cuya parte dispositiva es como sigue: «FALLAMOS: Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por el procurador D. Joaquin Garcés Padrosa en nombre y representación de Dª X  contra la sentencia de 19-10-1992, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Girona, en los autos de menor cuantía nº 221/92, de los que este Rollo dimana, REVOCAMOS PARCIALMENTE meritada resolución a los siguientes efectos: a) En el ordinal 1.º  del fallo de la sentencia apelada se fija como suma la de 2.076.048 ptas. en lugar de 2.032.338,50 ptas. b) En el pronunciamiento sobre la demanda reconvencional se sustituye la cantidad de 13.500.000 ptas. por la de 7.500.000 ptas. y se ratifican los demás pronunciamientos del fallo en orden a la demanda principal y reconvencional, todo ello sin expresa imposición de costas de la alzada».

Cuarto. - El procurador D. Ángel Joaniquet Ibarz, en nombre y representación de Dª X , formalizó recurso de casación por infracción de normas de Derecho civil común y de la Compilación de derecho civil de Cataluña, cuyo recurso fundamentó en los motivos siguientes:

1.º - Al amparo del nº 4 del art. 1692 de la Ley de enjuiciamiento civil por infracción de normas del ordenamiento jurídico aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate y concretamente el párrafo tercero del art. 49 de la Compilación de derecho civil de Cataluña.

2.º - (Subsidiariamente para el caso de que no se diera lugar al motivo anterior.) Se ampara en el n.º 4 del art. 1692 de la Ley de enjuiciamiento civil por infracción de normas y en concreto el art. 1232 del Código civil.

Asimismo el procurador D. Narciso Ranera Cahís en representación del demandado D. Y, formalizó también su recurso de casación que fundó en los motivos siguientes:

1.º - Al amparo del art. 1692 nº 4 de la Ley de enjuiciamiento civil, por infracción de las normas de ordenamiento jurídico o la jurisprudencia aplicable, y

2.º - Al amparo del art. 1692, nº 4 de la Ley de enjuiciamiento civil, por infracción de normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que fueren aplicables para resolverlas cuestiones objeto de debate.

Quinto. - Por providencia de fecha 24 de mayo último, se tuvieron por interpuestos oportunamente los recursos de casación y se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, a los efectos del art. 1709 de la Ley de Enjuiciamiento civil, el que las devolvió mediante escrito de fecha ocho de junio último, en el que solicitaba la admisión a trámite de ambos recursos. Por auto de esta Sala de fecha diecisiete de junio último, se acordó admitir a trámite los recursos de casación interpuestos por ambas partes, concediéndoles el plazo común de veinte días para que formalizasen por escrito la impugnación al recurso interpuesto de contrario, quedando de manifiesto las actuaciones en Secretaria durante dicho plazo, lo que verificaron oportunamente. Señalada la vista para el día treinta de septiembre último, la misma tuvo lugar con la asistencia de los letrados y procuradores de ambas partes, las cuales solicitaron que se casara la sentencia de conformidad con sus respectivas peticiones.

Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Jesús E. Corbal Fernández.

Primero. - Para la adecuada decisión del presente recurso de casación se hace preciso dejar sentados los antecedentes siguientes: 1.º - En la demanda formulada por Dª X  contra su marido D. Y, del que se encuentra separada judicialmente, solicitó la condena del demandado a pagarle: a) la cantidad de dos millones ciento veintiséis mil seiscientas treinta y una pesetas (2.126.631 ptas.), o la que resulte de prueba, por rentas devengadas por alquiler de fincas comunes hasta el mes de octubre de 1991; b) la mitad de las rentas percibidas con posterioridad a tal fecha a determinar en trámite de ejecución de sentencia; y, c) los intereses de las cantidades anteriores; y asimismo interesó el nombramiento de un Administrador de las fincas pertenecientes «pro indiviso» a ambos cónyuges. Fijó la cuantía de la demanda en dos millones ciento veintiséis mil seiscientas treinta y una pesetas; 2.º - En el escrito de contestación a la demanda el demandado D. Y alegó fundamentalmente la existencia de diversos gastos ocasionados por las fincas y por él abonados por un importe total de ochocientas sesenta y siete mil ciento cincuenta y dos pesetas, cuya mitad (433.576ptas.) debía correr a cargo de la actora, con imputación al total de lo por él percibido que reconocía ascender a cuatro millones trescientas cincuenta y seis mil sesenta y siete pesetas (4.356.067), y asimismo que la actora tiene a su nombre la cantidad de veintitrés millones de pesetas (en el año 1989 en una Póliza de Seguro de Prima única, y posteriormente como consecuencia de su regularización fiscal en tributos de deuda pública, con sujeción de indisponibilidad durante seis años), los cuales son de la titularidad exclusiva del demandado por haber sido tomado dicho dinero por la actora de la caja de un negocio -tienda de comestibles sito en la calle C nº 0de G- de la exclusiva propiedad del Sr. Y.; y con base en ello se opone a la demanda invocando la compensación y formula reconvención con las siguientes peticiones: A) declaración de que el capital objeto en su día de la póliza y acreditado en el expediente de hacienda es de la propiedad exclusiva del reconveniente; B) Condena de la reconvenida a restituírselo, y de no ser ello posible por haber desaparecido o ser inferior, C) Se declare que el Sr. Y. tiene un crédito contra la Sra. X.; y D) Condena a la actora-reconvenida al pago de los perjuicios irrogados en los términos que se expresa; 3.º -La actora reconvenida Sra. X.  en su escrito de contestación a la reconvención impugna los gastos aducidos por el reconveniente, admitiendo únicamente la cantidad de setenta y cinco mil doscientas diecisiete pesetas, que sumada a la reconocida en la demanda (102.804 ptas.), reduce la pretensión del apartado a) de la demanda al importe de dos millones ochenta y nueve mil veintitrés pesetas (2.089.023 ptas.); por otra parte, afirma que el negocio de XXX de la calle C de L. es propiedad común de los dos cónyuges, reservándose las acciones para formular la reclamación oportuna en relación con los derechos que le correspondan en el mismo; y, por último, manifiesta que la cantidad invertida en seguro de prima fija en el año 1989 ascendía a veintitrés millones quinientas mil pesetas (23.500.000 ptas.), la mayor parte de la que procedía de donaciones de su padre, e impugna los perjuicios reclamados en la reconvención; 4.º - En la Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia de 19 de octubre de 1992 se establecen las siguientes apreciaciones: «se fija el rendimiento neto por alquileres en 4.353.263 ptas., se le resta 188.486 ptas. de gastos, dando un total de 4.064.777, cuya mitad -se dice- es de 2.032.388,50 ptas. que es el importe que el Sr. M. deberá satisfacer a la demandante» (sic); se admite la condena del demandado al pago de los ingresos netos obtenidos desde la demanda hasta la fecha de ejecución de sentencia; se acepta la designación de un administrador; se considera que la suma de veintisiete millones de pesetas (27.000.000 pts.) que después de diversas vicisitudes fue reintegrada a Dª X  el día 29 de junio de 1989 era común; y se razona sobre la improcedencia de los perjuicios reclamados en la reconvención. El contenido del fallo, en síntesis, es el siguiente: se condena a D. Y a satisfacer a la actora Dª Mª X  la suma de DOS MILLONES TREINTA Y DOS MIL TRESCIENTAS OCHENTA Y OCHO PESETAS CON CINCUENTA CENTIMOS (2.032.388,50 ptas.) e intereses; también se le condena a satisfacer la mitad del importe que constituye el rendimiento neto de las cuatro fincas descritas en la demanda a partir de octubre de 1991 hasta la fecha de ejecución de la sentencia; y se acuerda el nombramiento de un administrador, y estimando la reconvención se condena a la reconvenida Dª X  a pagar al reconveniente D. Y la suma de trece millones quinientas mil pesetas (13.500.000 ptas.), con intereses; 5.º - Contra dicha Sentencia se formuló recurso de apelación por Dª X , del que conoció la Sección Segunda de la Audiencia provincial de Girona que dictó Sentencia el 19 de marzo de 1993, en la que estimando parcialmente el recurso, en contemplación de la demanda principal sustituye la cantidad de dos millones treinta y dos mil trescientas ochenta y ocho con cincuenta céntimos (2.032.388,50 ptas.) por la de dos millones setenta y seis mil cuarenta y ocho pesetas (2.076.048 ptas.), y en complementación de la demanda reconvencional se sustituye la cantidad de trece millones quinientas mil pesetas (13.500.000 ptas.) por la de siete millones quinientas mil pesetas (7.500.000 ptas.), ratificándose todos los restantes pronunciamientos. Las apreciaciones de la Sentencia de la Audiencia se fundamentan, en cuanto a la primera cantidad, en unos errores que razona, y en cuanto a la segunda, porque estima que sólo procede resolver sobre la cantidad de quince millones que la actora reconvenida decía haber recibido en concepto de donación de su padre y no probó, debiendo quedar el resto imprejuzgada a resultas de que planteado en otro juicio se resuelva sobre la pertenencia común o titularidad exclusiva del negocio de la c/ C. de L.; y, 6.º - Contra esta última Sentencia se formuló recurso de casación por ambas partes con base en los siguientes motivos. Recurso de Dª X : primer motivo (al amparo del nº 4.º del art. 1692, redacción actual), por infracción del párrafo tercero del art. 49 de la Compilación de Derecho civil de Cataluña. Se razona, en síntesis, que la esposa ha probado la adquisición de la suma de veintisiete millones de pesetas, y que por lo tanto la cantidad es suya con base en el inciso final del referido precepto; y motivo segundo (como subsidiario del anterior y también al amparo del ordinal cuarto), por infracción del art. 1232 del Código civil, se alega que procede fijar la cantidad de seis millones en lugar de la de siete millones quinientas mil pesetas, porque en atención a lo razonado en el fundamento quinto de la sentencia recurrida y lo confesado al folio 402 vto. de la cantidad que la esposa tendría justificadas sería la de 15.000.000, en tanto no lo sería la de 12.000.000 de pesetas. Recurso de D. Y: primer motivo (por el cauce del ordinal cuarto del art. 1692, redacción actual), se denuncia infracción del párrafo tercero del art. 49 de la Compilación y jurisprudencia aplicable a dicho precepto (no se citan sentencias), por aplicación inadecuada e incorrecta del mismo. Razona en solicitud de aplicación de la misma solución del Juzgado de Primera Instancia en relación con la cantidad de veintisiete millones de pesetas; y motivo segundo (con base en el mismo ordinal del art. 1692), en el que se denuncia infracción de los arts. 1214 y 1253 del Código civil, al estimarse inadecuada la interpretación hecha por la resolución recurrida a partir de una premisa falsa, cual es la de atribuir la mitad de una suma (15.000.000 ptas.) que previamente por el mismo órgano que dictó la resolución se había negado su procedencia en la forma alegada por la adversa. Como es de ver de los antecedentes expuestos, el conocimiento de este Tribunal («thema deccidendi») queda limitado a la suma a que se refiere la reconvención y que se concreta en el importe de veintisiete millones de pesetas, por lo que no son objeto del mismo las cuestiones suscitadas en la demanda, con lo que se obvia cualquier consideración respecto a la improcedencia casacional, habida cuenta la cuantía fijada en la demanda.

Segundo. - Reducido el presente juicio jurisdiccional al tema suscitado en la reconvención, y por lo tanto a la determinación de la atribución o distribución de la cantidad de veintisiete millones de pesetas, las posibilidades resultorias del caso son las cuatro siguientes: a) Acoger la petición principal del recurso de casación entablado por la representación de Dª X  lo que supondría revocar la Sentencia de la Audiencia en el sentido de absolver totalmente a dicha actora reconvenida de la demanda reconvencional entablada por D. Y; b) Caso de desestimación de la anterior petición, aceptar la solicitud formulada por la misma recurrente con carácter subsidiario, admitiendo que la cantidad justificada (como de su titularidad exclusiva, se entiende) fue la de quince millones de pesetas en vez de la de doce millones, y que al tener que dividirse ésta en lugar de aquélla, habría de modificarse la Sentencia de la Audiencia en el sentido de estimar la reconvención aunque sólo por la cantidad de seis millones, cuyo importe sustituiría al de siete millones quinientas mil pesetas que se establece en el apartado b) del fallo impugnado; c) En el supuesto de desestimación del recurso precedente, estimar el entablado por el reconveniente (apelado, y ahora también recurrente en casación) en el sentido de restablecer el fallo del Juzgado de 1ª Instancia en el punto concreto de estimación parcial de la reconvención por la suma de trece millones quinientas mil pesetas, revocando el apartado b) del fallo de la Sentencia de la Audiencia, sin que sea posible un pronunciamiento favorable al mismo habida cuenta que no recurrió en apelación, ni se adhirió al recurso, y por lo tanto se conformó con la decisión del Juzgado, cuya eventual modificación en aquel sentido implicaría «reformatio in peius» para la otra parte; y, d) Desestimar los dos recursos de casación confirmando íntegramente el fallo de la Audiencia. Y examinamos atentamente los dos recursos, así como las dos Sentencias, lo que en nada empece, por lo que se dirá, que la recurrida sea la dictada en apelación, resulta clarísimo que la solución correcta del caso es la que dio el Juzgado de 1ª Instancia por las razones que seguidamente se exponen.

Tercero. - Es evidente que no puede prosperar el recurso de casación entablado por Dª ---. . En cuanto al primer motivo, en el que denuncia infracción del párrafo tercero (inciso final), del art. 49 de la Compilación de Derecho civil de Cataluña, porque si bien es cierto que en el mismo se establece una presunción «iuris tantum», que como las de su naturaleza supone una regla de inversión de la carga de la prueba, debe tenerse en cuenta que el precepto dice «si en consta l'adquisició (dels béns), es presumiran adquirits amb diner privatiu de l'adquirent», es decir, presume el carácter privativo del dinero si consta que los bienes fueron adquiridos por un cónyuge, pero en absoluto presume la adquisición, ésta hay que probarla; y aquí radica el «quid» de la cuestión, porque en la sentencia de instancia no se declara justificado o acreditado el título de adquisición del dinero (aunque ahora limitada la discusión a la suma de quince millones de pesetas), bien al contrario, en el fundamento de derecho cuarto se dice «parece indudable que no puede estimarse probado que pertenezcan a la apelante los quince millones que dice haber recibido de su padre, y en este punto el análisis de la prueba practicada al efecto, que hace el Juez «a quo», ha de calificarse de certero ... » (sic), sin que sea preciso reproducir los argumentos esgrimidos en la Sentencia del Juzgado que en absoluto permiten sustentar la tesis de la recurrente. Y aun cuando el letrado defensor en su informe «in voce» en la vista del recurso razonó, con evidente habilidad, en torno a la titularidad de las primas únicas y posteriormente de los bonos (valores en que estaba invertido el dinero y que siempre figuraron a nombre de la Sra. X.), tal planteamiento no puede ser examinado en casación, porque supone entrar en una nueva valoración de la prueba que está vedada en el recurso extraordinario, al no constituir una tercera instancia, y sólo posible por la vía del ordinal cuarto del art. 1692 de la Ley de enjuiciamiento civil, siempre que se cite el precepto legal infringido, lo que en el caso no ocurre. Por lo tanto no se probó el hecho base sobre el que se constituye la presunción legal, no se infringieron los arts. 49, in fine, de la Compilación y 1250 del Código civil, y por ende el motivo decae. Como igualmente ha de decaer el segundo motivo en el que se alega infracción del art. 1232 del Código civil, pues, además de que no cabe desvirtuar un resultado probatorio obtenido de la apreciación de varios elementos de prueba por la conclusión contraria que quepa extraer de uno de ellos, y que las respuestas favorables al confesante sólo tienen algún valor en cuanto permiten aclarar o explicar datos fácticos corroborados por otros medios de prueba, en todo caso no se da la situación que plantea la recurrente, porque la decisión de la Audiencia (como antes la del Juzgado, a cuya valoración probatoria aquélla se remite) considera común a ambos esposos la cantidad de quince millones de pesetas, para lo que se basan en diversas apreciaciones: haber resultado descartada la contraprueba indirecta (auténtica coartada) invocada por la actora de que la misma procedía de donaciones de su padre; pruebas directas como la testifical del hijo; máximas de experiencia -nada más ilógico, dice la Sentencia de la Audiencia, que una entrega de tan elevada suma en metálico, sin que de ella se sepa nada hasta algunos años después de la supuesta entrega-, aplicación de las modernas doctrinas de la flexibilidad y disponibilidad probatoria en materia de «onus probandi» en relación con la nula actividad de tal materia de la actora reconvenida y apelante Sra. X., de cuyo conjunto extrae como conclusión la no justificación de la titularidad por parte de la misma; y ello unido a que el Sr. Y. no apeló, conduce a la Audiencia (fundamento de derecho quinto) a aplicar el art. 49, párrafo tercero de la Compilación (como ya había hecho el Juzgado en el fundamento de derecho octavo de su resolución), precepto que en su parte bastante (primer inciso) establece que «els béns adquirits per un dels consorts durant el matrimoni i l’adquisició dels quals no es pugui justificar es considerarà que pertanyen als dos consorts per meitat». La solución de la Sala de apelación es muy clara: no se justifica la propiedad exclusiva por ninguno de los cónyuges, entonces el dinero es de titularidad común, y con tal argumentación no se comete ningún error, sino que se da correcta aplicación al precepto mencionado.

Cuarto. - El recurso de casación entablado por D. Y debe ser estimado con base en su primer motivo (el segundo es de innecesario examen dado lo ya razonado), en el que se denuncia aplicación inadecuada e incorrecta del párrafo tercero del art. 49 de la Compilación. Ello es así porque la Sentencia recurrida prescinde totalmente de la presunción legal dando valor decisivo a unas meras alegaciones de la actora reconvenida apelante Sr. Y  sin base probatoria adecuada; es más, la única diferencia que habría entre las cantidades de quince y doce millones sería que en la primera se produjo la situación de contraprueba indirecta no acreditada, a la que en absoluto cabe atribuir una eficacia tal que pueda alterar la consideración jurídica de una suma dineraria respecto de la otra. Pero de cualquier forma, aún en el caso de aceptar dialécticamente que son ciertas las alegaciones de la Sra. X.  (o que deben tenerse en cuenta por ser «hechos admitidos») en el sentido de que la cantidad de doce millones procede del negocio XXX (y en parte, como se examinará más adelante, de los rendimientos de inmuebles comunes), -la Sentencia no lo declara cabalmente probado, sino que se limita a decir «las otras dos fuentes de ingresos sí son factibles»-, lo que resulta inaceptable y carente de base alguna es el razonamiento y la solución que se adopta en la resolución recurrida, pues en contemplación «a que una de las fuentes, la titularidad única por el marido o conjunto del matrimonio de la explotación del negocio de comestibles, envuelve una cuestión que no es dable resolver tal y como se ha planteado en el procedimiento por el demandado, pues parece claro que no cabe reconvenir la reconvención, y ello supone indefensión para la apelante que se tiene que limitar a contestar la demanda reconvencional, pidiendo la mera desestimación de aquélla, pero no plantear que se declare que el negocio es de explotación conjunta y necesidad de una previa indagación si se afirma la explotación conjunta, antes de determinar qué cantidades corresponden a apelante y apelado» (sic), en atención a ello, como se dijo, no entra en el examen del tema dejándolo imprejuzgado para ser ventilada la cuestión en otro proceso, al «no haber habido ocasión para el debate de dicha cuestión previa (dice más adelante la sentencia recurrida) que es esencial para decidir el tema planteado». Es claro que la argumentación y las apreciaciones efectuadas no son acertadas. En primer lugar, el marido pide que se condene a la esposa a la restitución de una suma de dinero que según el escrito reconvencional ésta tomó de la caja de un negocio de comestibles que el reconveniente afirma ser de su propiedad exclusiva. Para la prosperidad de tal pretensión en absoluto es necesario que pida explícitamente la declaración de titularidad exclusiva del negocio, y en todo caso iría implícita. Si se solicita en concepto de propietario la condena de un demandado a la entrega de la posesión de una cosa, implícitamente se comprende la declaración de dominio de una cosa. El marido no impugna la sentencia de 1ª Instancia pese a que sólo le da la mitad de la suma reclamada, y a pesar del razonamiento que contiene dicha resolución en el que ahora no es preciso entrar. La demandada se opone alegando que es cotitular del negocio (dice el escrito de contestación a la reconvención, f. 209, «ni el negocio de XXX de la calle C, de L., es propiedad exclusiva del demandado y actor reconvencional, ni la indicada suma de dinero procede única y exclusivamente de dicho negocio» y más adelante razona ampliamente respecto de la cotitularidad, alegando incluso el art. 49, tres, de la Compilación, f. 214), y es claro que se practicaron pruebas, y por lo tanto el asunto se debatió. No es de ver por qué la reconvenida tenía que gozar de la posibilidad de reconvenir, aparte de que podía haber actuado de ser preciso y haber querido mediante el expediente jurídico de la acumulación sobrevenida por reunión (acumulación de autos); y no es de ver dicha posibilidad porque le bastaba excepcionar (como además hizo), de tal modo que probada por ella la cotitularidad, o no probada por el reconviniente la titularidad exclusiva y aplicado el art. 49, párrafo tercero, de la Compilación, su interés se vería totalmente satisfecho, al estimarse sólo parcialmente la reconvención por la mitad de la suma dineraria reclamada, con lo que implícitamente le quedaría reconocido al máximo su posición procesal. Cierto que hábilmente en el escrito de contestación a la reconvención se introduce el tema de la titularidad común del negocio y la reserva de acciones que puedan corresponder a la demanda reconvenida para interesar la liquidación total de la parte que le pueda corresponder en aquél. Pero ello en modo alguno obstaba a que a los efectos de la determinación de la titularidad del dinero litigioso se hiciera la apreciación probatoria procedente, la que en modo alguno prejuzgaba, ni creaba efecto de cosa juzgada material para el resto del negocio, bien por tratarse de una mera cuestión prejudicial homogénea para este asunto, o bien porque al ser la consecuencia del acogimiento de una excepción, sin declaración explícita en el fallo por ausencia de pretensión, no resultaría alcanzada por el efecto de la «res iudicata» según entiende la doctrina y la jurisprudencia, aparte de que aunque así fuera mal cabría imaginar el más mínimo atisbo de indefensión dada la amplitud del debate. Y por lo que respecta a las hipotéticas cantidades que se dice provenir de alquileres inmobiliarios, extremo sobre el que no cabe razonar una eventual admisión fáctica en sede del art. 565 LEC habida cuenta la posición procesal del reconviniente, además de que no se probó tal origen (la Sentencia de la Audiencia se limita a considerar factible la fuente sin motivación probatoria adecuada) y menos todavía que correspondiera a la parte de la reconvenida y no al fondo común de igual procedencia, y además también de que ni siquiera se concretó la cuantía, cuya indeterminación es razón más que suficiente para considerar insostenible la afirmación de la Sra. X., lo que determina como consecuencia la aplicabilidad del inciso primero del párrafo tercero del art. 49 de la Compilación, en cualquier caso resulta inexplicable que la Sentencia de instancia incluyera la cuestión en la reserva de pronunciamiento, cuando tal tema no tenía nada que ver con el negocio de comestibles, lo que obviamente incide en una clara incongruencia omisiva. Por todo lo razonado, fundamentalmente a mayor abundamiento, fue por lo que precisamente en el acto de la vista en esta Sala se interesó de las partes un informe acerca de una eventual «tercera opinión». Y a fin de evitar una situación que pudiera crear incertidumbre en torno a un posible efecto jurídico sorpresivo o posición de indefensión, siquiera al tratarse de un razonamiento «obiter» y no de «ratio deccidendi» ha devenido irrelevante el planteamiento efectuado, salvo la perspectiva de haberse podido argumentar en relación con el tema suscitado. Como consecuencia de la estimación del recurso de casación del Sr. M., esta Sala en aplicación del nº 3.º del art. 1715 de la Ley de Enjuiciamiento civil y por las razones expuestas considera totalmente ajustada a Derecho en el extremo debatido en el recurso extraordinario la solución del Juzgado de 1ª Instancia, la que además es singularmente equitativa (justicia del caso particular) y resuelve todas las cuestiones suscitadas con exquisita observancia del principio de economía procesal.

Quinto. - Habida cuenta que se estima el recurso de casación de D. Y. y se desestima el de Dª X , de conformidad con lo establecido en los arts. 710, párrafo segundo, y 1715, párrafo último, de la Ley de Enjuiciamiento civil procede acordar: imposición a la Sra. X. de las costas causadas en la apelación en cuanto sólo a la reconvención; condena en costas de la misma por las causadas por su recurso de casación; y sin especial pronunciamiento respecto a las costas devengadas por el recurso de casación del Sr. Y..

En nombre del Rey y por la autoridad concedida por el pueblo.

FALLAMOS:

Que desestimamos el recurso de casación entablado por la representación procesal de D.ª X , condenándola al pago de las costas causadas por su recurso; y con estimación del recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Y, y acogimiento parcial de la reconvención por el mismo formulada contra la Sra. X., revocamos el pronunciamiento del apartado b) del fallo de la Sentencia dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Girona el 18 de marzo de 1993 en lo que hace referencia a la reconvención sustituyéndolo por el del fallo de la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia de 19 de octubre de 1992 condenando a la reconvenida Dª X  a pagar al reconviniente D. Y la suma de trece millones quinientas mil pesetas (13.500.000 ptas.) con los intereses legales devengados desde la fecha de interposición de la demanda, más los intereses legales incrementados en dos puntos desde la fecha de la Sentencia de Primera Instancia, y asimismo condenamos a dicha actora reconvenida en su concepto de apelante al pago de las costas de la apelación correspondientes a la reconvención, sin hacer especial pronunciamiento por las costas de este recurso de casación.

Líbrese testimonio de esta Sentencia a la mencionada Audiencia, junto con los autos originales y rollo de apelación que en su día fueron remitidos a este Tribunal.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmarnos.