Sentència de 29 de setembre de 1993

Antecedents de fet
Fonaments de Dret
Part dispositiva

Excm. Sr. President: D. José A. Somalo Giménez.

Il·lms. Srs. Magistrats: D. Luis Ma Díaz Valcárcel, D. Jesús E. Corbal Fernández, D. Lluís Puig i Ferriol, D. Joaquín i Badia Tobella.

Barcelona a vint-i-nou de setembre de mil nou-cents noranta-tres.

VIST per la Sala Civil del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya integrada pels magistrats esmentats al marge del recurs de cassació interposat contra la sentència dictada en grau d'apel·lació per la Secció 16a de l'Audiència Provincial de Barcelona, com a conseqüència de les actuacions de judici declaratiu de menor quantia seguides davant el Jutjat de Primera Instància núm. 4 de Barcelona, sobre incident de pronunciament previ i especial, el recurs del qual va ser interposat pels demandats Srs. X, X2, X3 i la Sra. X4, representats pel procurador Sr. Ángel Joaniquet lbarz i defensats pel lletrat Sr. Rafael Garrido González, en què la part contra la qual es recorre és la demandant Y, S.A. representada pel procurador Sr. Manuel Gramunt de Moragas i defensada pel lletrat Sr. Ibós Térmens.

Primer. - Que davant el Jutjat de Primera Instància núm. 4 van ser vistes les actuacions incidentals de pronunciament previ i especial, promogudes pels Srs. X i X2, tots dos representants pel procurador dels tribunals Sr. Ángel Joaquinet lbarz i dirigits pel lletrat Sr. Rafael Garrido González y X3 i la Sra. X4, tot dos representats pel procurador dels tribunals Sr. Antonio M. de Anzizu Furest i dirigits pel lletrat Sr. Francesc Gelabert Negre contra Y, S.A., representada pel procurador dels tribunals Sr. Manuel Gramunt de Moragas i defensada pel lletrat Sr. Ramón Ibós Térmens. Que la meritada representació de la part agent incidental va promoure en execució de sentència dictada en menor quantia núm. 1390/86 2a, la instància de Y, S.A. contra el Sr. Z, les Sres. Z2 i Z3, incident de pronunciament previ i especial pels fets i fonaments de dret al·legats i va demanar que, amb els tràmits legals previs, es dictés en el seu moment resolució en què s'acordés la paralització i suspensió de l’esmentada execució de sentència en tot el que afecti el lliurament de la possessió de les parcel·les que en el seu moment van adquirir els agents incidentals esmentats i que van posseir ininterrompudament des que en van fer l'adquisició, amb el dret de retenció del que s'hi va edificar fins que la companyia mercantil Y, S.A. reintegri, afianciï o en consigni judicialment l’import.

Segon. - Que, admesos a tràmit els incidents i amb suspensió de l’execució de sentència, l’esmentat Jutjat de Primera Instància el dia 18 d'octubre de 1991 va dictar sentència la part dispositiva de la qual diu «DECISIÓ: Que desestimo les demandes incidentals que van formular els Srs. X i X2 i X3 i la Sra. X4, he d'absoldre i absolc Y, S.A. de les peticions formulades, aixeco consegüentment la suspensió de l'execució de sentència i imposo les costes a les agents incidentals».

Tercer. - Contra la sentència anterior els Srs. X i X2, X3 i la Sra. X4 van interposar recurs d'apel·lació, admès a tots dos efectes; se'n va substanciar l'alçada i la Secció 16a de l'Audiència Provincial de Barcelona va dictar sentència amb data 19 de febrer de 1993, la part dispositiva de la qual diu: «DECIDIM: Que desestimem el recurs d'apel·lació que van interposar els Srs. X i X2, X3 y la Sra. X4, contra la sentència que va dictar el dia 28 d'octubre de 1991 el Jutjat de Primera Instància núm. 4 de Barcelona, en les actuacions de què aquest rotllo dimana, hem de confirmar i confirmem íntegrament la sentència i imposem expressament les costes d’aquesta segona instància als apel·lants».

Quart. - El Sr. Ángel J. I., en representació dels Srs. X i X2, va formalitzar recurs de cassació per infracció de normes de dret civil comú i de la Compilació de dret civil de Catalunya, el recurs de la qual va fonamentar en els motius següents:

1. - A l'empara del núm. 4 de l'art 1692 de la Llei d’enjudiciament civil es denuncia la infracció dels arts. 1950, 433 i 434 del Codi civil, com també de la doctrina que contenen les sentències del Tribunal Suprem.

2. - A L’empara del núm. 4 de l'art. 1692 de la Llei d’enjudiciament civil es denuncia que la sentència contra la qual es recorre ha infringit l'art. 1253 del Codi civil i de la jurisprudència del Tribunal Suprem referida a la prova de presumpcions i del principi de dret res inter alios acta nec procet nec prodest, sancionat pel Tribunal Suprem.

3. - A l'empara del núm. 4 de l'art. 1692 de la Llei d’enjudiciament civil, es denuncia la infracció, per inaplicació de l'art. 278 de la Compilació de dret civil de Catalunya en relació amb l'art. 1108 del Codi civil.

Cinquè. - Per provisió de data 17 de maig d'aquest any, es va tenir per interposat el recurs de cassació únicament pels recurrents Srs. X i X2 i es van passar les actuacions al Ministeri fiscal a l'efecte de l'art. 1709 de la Llei d'enjudiciament civil, que les va retornar per mitjà d'un escrit de data 28 de maig darrer, en què sol·licitava l'admissió a tràmit del recurs. Per interlocutòria de data 7 de juny de 1993 es va admetre a tràmit el recurs de cassació i es va decidir que es lliurés la còpia del recurs a la part contra la qual es recorre i que es va presentar, a fi que formalitzés la seva impugnació en el termini de vint dies, la qual cosa va fer oportunament i va sol·licitar que es desestimés el recurs de cassació interposat i que s'imposessin les costes a la part recurrent. Per provisió de data 1 de juliol darrer es va assenyalar la votació per al dia 9 de setembre darrer, en què es va dur a terme.

Ha estat designat com a ponent el magistrat Il·lm. Sr. Joaquim Badia i Tobella.

Primer. - La demanda incidental de pronunciament previ i especial interposada pels senyors X i X2 í els senyors X3 i X4, que ha donat lloc a aquest recurs de cassació, es deriva del judici de menor quantia núm. 1990/86-2ª promogut a instància de la companyia Y, S.A. contra els senyors Z Z2 i Z3 en què l’esmentada societat postulava que s'elevés a públic un contracte privat de compra-venda d'unes finques de data del dia 17 d'abril de 1986 i en va obtenir sentència favorable que va guanyar fermesa. En el tràmit de la seva execució, els agents del present recurs varen formular la demanda incidental amb la pretensió d'obtenir la suspensió de l'execució de la sentència de referència en tot el que pogués afectar el lliurament de la possessió de les parcel·les que formaven part d'aquelles finques i que ells havien adquirit mitjançant escriptura autoritzada notarialment el dia 16 d'octubre del 1987, per considerar que tenen el dret de retenció del que hi havien edificat fins que la societat Y, S.A. els reintegrés, fiancés o bé consignés judicialment l'import del seu valor, i això a l'empara del que disposa l'article 278 de la Compilació del Dret civil de Catalunya.

Amb data del dia 28 d'octubre de 1991 el Jutjat de la Instància núm. 4 de Barcelona va dictar sentència desestimativa de la demanda i la Secció l6ª de l'Audiència de Barcelona amb data del dia 19 de febrer d'aquest any va desestimar el recurs d'apel·lació i va confirmar íntegrament l'anterior resolució.

Contra aquesta sentència els senyors X i X2 formulen el present recurs de cassació que articulen en tres motius, tots ells a l'empara del núm. quatre de l'article 1692 de la Llei d'enjudiciament civil i per suposada infracció legal dels articles del Codi civil i de la Compilació catalana que citen, com també, de la doctrina jurisprudencial que s'hi refereix que també relacionen.

Segon. - En el primer motiu de cassació s'al·lega la suposada infracció dels articles 1950, 433 i 434 del Codi civil i la doctrina del Tribunal Suprem que s'expressa en les seves sentències de 24 de desembre de 1956 i 15 de març de 1988, atès que els senyors X i X2 varen adquirir per mitjà de l'escriptura notarial corresponent atorgada el dia 16 d'octubre de 1987, la finca registral núm. ---- dels venedors senyors Z4 i Z5 que la tenien inscrita al seu nom en el Registre de la Propietat de L, que en l'escriptura hi consta que la finca és lliure de tota càrrega, que en varen prendre possessió i la varen inscriure a nom seu en l’esmentat Registre sense observar el més mínim obstacle. Que aquests fets resulten acreditats en els propis fonaments de dret de la Sentència del Jutjat de la Instància i han estat conformats per la Sentència de l'Audiència de Barcelona que s'impugna. Per tant, segons els que recorren, atès que d'acord amb el que disposen els articles 1950 i 433 del Codi civil, la bona fe del posseïdor consisteix en la creença que la persona de qui varen rebre la finca n’era propietari i podia trametre el seu domini, i que ignoraven per complet l’existència de cap vici en l’adquisició de l'immoble, circumstàncies acreditades en el present cas i que demostren la seva condició de posseïdors de bona fe i que el principi de la bona fe constitueix una presumpció «iuris tantum» segons estableix l'article 434 de l’esmentat cos legal, aquesta condició havia d'ésser reconeguda ais agents i la seva manca d'estimació per part de la Sentència contra la qual es recorre constitueix una infracció legal que es denuncia en aquest motiu del present recurs. 

A aquesta pretensió dels recurrents, cal assenyalar, en primer lloc, que el Registre de la Propietat posa de manifest la situació de la propietat immoble «erga omnes» amb la fe pública registral, que significa la cognoscibilitat legal que permet donar valor al fet inscrit o bé anotar malgrat que no hi hagi el coneixement efectiu de persones concretes, ja que constitueix el mitjà legalment establert de dur la notificació de cert fets, actes i contractes, o actuacions Judicials a la col·lectivitat i el lliure accés al Registre per part de tothom, fa equivaler les seves anotacions o inscripcions al coneixement notori i general. El principi de la publicitat registral és essencial en el dret hipotecari per la seva eficàcia substantiva i per la seguretat jurídica dels drets reals en el tràfic de béns immobles. És l’exteriorització continuada, permanent i organitzada del seu contingut registral amb eficàcia i transcendència pública per tal de produir els corresponents efectes legals sobre les anotacions o inscripcions que hi figurin i de les quals no es pot al·legar ignorància perquè aquesta no excusa ni relleva ningú de quedar afectat pel que figura inserit o bé anotat al Registre.

Per altra banda, cal fer esment, que la bona fe en l’exercici dels drets és un postulat bàsic ja què representa una de les vies del contingut ètic-social de l’ordre jurídic i la seva exigència general en la manera d’exercitar els drets resulta proclamada en l'art. 7.1 del Codi civil. Quant a l’exercici dels drets possessoris, es reputa posseïdor de bona fe el que ignora que en el seu títol o manera d'adquirir existeix vici que l’invalida i creu que la persona de qui va rebre la cosa n'era amo i podia trametre'n el domini, tal com expressen els articles 1950 i 433 del Codi civil, del qual es dedueix que la bona fe en la possessió te dues vessants i consisteix en el seu aspecte positiu en la creença per part de qui pretengui emparar-se en la seva protecció, que la persona de qui va rebre la finca n'era propietari o podia trametre el seu domini, concepció objectiva que és aplicable al dret d'obligacions, i en el seu sentit negatiu, en la ignorància o desconeixement dels vicis invalidatoris que puguin afectar la titularitat de l'alienació, com a condició subjectiva o psicològica pel que fa als drets reals, de la manca de noticia o coneixement del defecte. S.S. T.S. d' 11 de maig 1962 i 1 de juliol 1958.

Dels fets establerts en la sentència, que són íntegrament acceptats per les parts del litigi, es pot perfectament deduir que la ignorància dels agents era vencible i inexcusable i que la situació registral de la finca els havia d'afectar com així va succeir en la sentència de l'Audiència de Barcelona que al seu dia va dictar-se en el judici de Menor Quantia núm. 1390/86-2ª, tramitat davant el Jutjat de la Instància núm. 4 de Barcelona. Aquesta sentència, en donar lloc a la pretensió de Y, S.A. va reconèixer a aquesta societat com a propietària de la finca i va decidir elevar a públic el document privat de compra-venda atorgat al seu favor, ja que havia anotat preventivament la demanda al Registre de la Propietat amb anterioritat a la compra-venda dels agents de la part del mateix immoble en què efectuaren l’edificació que pretenen retenir.

Pel que fa a l’al·legació dels agents d'haver dipositat la confiança en el notari que va autoritzar l'escriptura de compra-venda motivada pel prestigi de què el notariat gaudeix i que en ella hi consta que la finca està lliure de càrregues, no mereix consideració perquè aquesta expressió que efectivament conté l’escriptura, la fan els atorgants als quals el notari els fa les reserves legals. La referència a la reforma del Reglament Notarial aprovada pel Reial Decret 1158/92 de 16 de desembre, a més d'ésser ben posterior als fetes que analitzem, en res s'oposa al que hem expressat i així i tot, la disposició que conté l'art. 175 que citen, segons el propi article expressa, no és d’aplicació quan l'adquirent declari la seva voluntat de prescindir de la informació registral que l’esmentat article imposa.

Però sense que calgui entrar en la consideració que si els agents eren o no posseïdors de bona fe quan varen adquirir la finca la qüestió, el que importa, ja que és aquesta i no cap altra la premissa determinant del present litigi, és esbrinar si aquests tenien aquesta condició en el moment en el qual precediren a edificar la finca i desemborsaren la despesa que en virtut d'aquest procediment tracten de retenir, perquè fins i tot en el supòsit que la possessió hagués estat adquirida amb bona fe per reunir els agents les condicions que al·leguen i que són determinades en els articles 1950 i 433 del Codi civil, calia a més, que romanguessin en aquesta situació en el moment que efectuaren la inversió, ja que així com al dret romà estimava la bona fe en la possessió referint-la al seu moment inicial, el Codi civil segueix el criteri del Dret canònic que exigeix la persistència en la bona fe, ja que la «mala fides supervins nocet», segons expressa en el seu article 435 que diu «la possessió adquirida de bona fe no perd aquest caràcter sinó en el cas i des del moment que existeixen actes que acreditin que el posseïdor no ignora que posseeix la cosa indegudament», Ss. T.S. 25 gener 1945, 16 març 1966, 5 gener 1963 i 24 març 1983.

Les sentències del Tribunal Suprem de 24 de desembre de 1956 i de 25 de març de 1988 citades com a infringides en el present motiu de cassació, en res s'oposen al que hem esmentat, ja que tal com manifesta la primera d'elles, la declaració d'existència de la bona fe en l’actuació d'un litigant en el negoci jurídic discutit, és una afirmació de fet que correspon a la facultat d’apreciació de la Sala sentenciadora segons jurisprudència reiterada i per tant constant, si bé la seva valoració i qualificació, com que constitueix un concepte jurídic i una de les anomenades «màximes d'experiència» és impugnable en cassació; i pel que fa a la segona sentència és obvi que no és lícit exigir una indagació constant i successiva dels vicis que pugui tenir el títol possessori que seria esgotadora i diabòlica però és ben diferent que abans de l'adquisició d'una finca es constati la seva situació registral.

En la fonamentació d'aquest motiu de cassació, els que recorren textualment diuen: «Y, S.A. requirió y notificó a los aquí recurrentes, el 9 de noviembre de 1987, la existencia del procedimiento o litigio que sostenía dicha sociedad contra D. Z y del que dimana la demanda incidental de previo y especial pronunciamiento promovida por mis principales se està poniendo en evidencia que hasta tal fecha no conocían mis mandantes la existencia de tal pronunciamiento y por consiguiente que el mismo pudiera afectarles, y en su consecuencia que su título de dominio pudiera estar viciado, por lo que si los recurrentes compraron la finca el 16 de octubre de 1987 (doc. 1 de la demanda) mal podían conocer este vicio que se les notifica después de haber comprado». En les actuacions, per tant, hi consta un fet pacífic, plenament reconegut per els litigants, i és que amb data 9 de novembre de 1987, vint-i-tres dies després de l'adquisició de la finca per part dels agents del present procediment, Y, S.A. els va notificar de manera fefaent l’existència de l'anotació preventiva de la seva demanda, i és amb posterioritat a aquesta data, quan havien transcorregut més de sis mesos de l'esmentada notificació quan aquests tramiten i obtenen el permís d'edificació que els és concedit el dia 17 de maig de 1988. Per tant, l’edificació es va realitzar després d'ésser advertits de l’existència d'un possible vici que podia donar lloc a la invalidació plena del seu títol possessori com així va succeir. És amb tota seguretat que a partir d'aquest moment, la fins i tot suposada bona fe possessòria inicial, falta, s'interromp i queda exclosa perquè els posseïdors saben que la finca que varen adquirir tenia i té, una anotació preventiva en favor d'un dret d'altri, noticia que necessàriament havia de ferir els seus sentits i posar-los en la incertesa del valor del seu títol possessori malgrat que l’anotació registral que se’ls notificà fes referència a un títol litigiós però que, en tot cas, la més elemental prudència exigeix tenir-ho en compte abans de procedir a efectuar qualsevol dispendi. La presumpció que es continua gaudint de la possessió en el mateix concepte en què es va adquirir desapareix quan es demostra l’existència d'una mutació que la contradiu o posa en dubte la seva legitimitat. Sentència d'aquesta pròpia Sala d' 1 de març de 1993 i STS 28 de febrer de 1987.

La qüestió litigiosa que cal resoldre als afectes del present procediment no és si els agents varen ésser adquirents de bona fe en el moment d’atorgar el contracte de compra-venda, sinó si encara tenien aquesta condició en el moment en què procediren a efectuar la inversió de les millores per les quals sol·liciten la protecció que faculta l'art 278 de la Compilació del dret civil de Catalunya. La resposta a aquesta qüestió és necessàriament negativa, ja que l'expressió de l'art. 278 esmentat es refereix explícitament a la bona fe existent en el precís moment que es procedeix a l’edificació i no pas a la qualitat possessòria originària. En conseqüència l’existència del requeriment notarial efectuat el dia 9 de novembre de 1987 destrueix a partir d'aquesta data tota presumpció de l’existència de la bona fe, i per tant, quan amb posterioritat es realitzen les presumptes millores a la finca en qüestió, els agents no podien ésser reputats posseïdors amb aquest atribut als efectes legalment indicats i no poden tenir el benefici que confereix l'art. 278 de la Compilació Catalana, i per tant és procedent desestimar com desestimem aquest primer motiu de cassació.

Tercer. - El segon motiu del recurs denuncia la suposada infracció de l'art. 1253 del Codi civil i de la jurisprudència que s'hi cita referida a la prova de presumpcions, ja que, els que recorren, tot i que accepten els fets que la sentència expressa, consideren que les conseqüències que n'extreu no corresponen a les regles de la sana lògica i bon criteri. Fonamenten aquest motiu del recurs en el fet que les construccions varen ésser fetes a la vista, ciència i paciència de Y, S.A. i la contesa judicial va tenir lloc entre aquesta societat i els venedors de la finca, sense que els agents del present incident en fossin part. Que el fet que vint dies abans de la seva adquisició hi hagués una anotació preventiva de la demanda al Registre de la Propietat no obliga a concloure que els compradors en tinguessin notícia. Aquests antecedents de comportament normal no permeten treure'n la deducció, que els agents no són posseïdors de bona fe. Per tant, en fer-ho es viola l'art. 1253 del Codi civil i la doctrina del Tribunal Suprem ja que les presumpcions per tal d'ésser apreciades com a mitjans de prova, és indispensable que entre el fet demostrar i el que es tracti de deduir hi hagi un enllaç precís i directe segons les regles del criteri humà.

L'art. 433 del Codi civil identifica la bona fe en tota la matèria dels drets reals, a la ignorància d'existència de vicis en el títol d'adquisició. La Sentència de l'Audiència nega la condició de posseïdors de bona fe als agents fonamentant-la en la publicitat registral de l'anotació de la demanda feta amb anterioritat a l'adquisició de la seva finca, però, cal remarcar que no és aquesta l'única ni la principal argumentació, atès que en confirmar íntegrament la resolució del Jutjat de 1a Instància, fa seus tots els seus arguments malgrat que no els reprodueixi i aquesta sentència en el seu fonament de dret quart textualment expressa: «Atendiendo a las circunstancias referidas, en esos terceros, que iniciaron la construcción a mediados del año 1987, no se puede apreciar el requisito de la buena fe, cuando, mediante el Registro, antes de comprar, tuvieron oportunidad de conocer la situación de las fincas, y después de la compra, mediante notificación del actor, conocieron la existencia del procedimiento y con ello la posibilidad de que se estimara la demanda formulada por Y, S.A. No se puede por tanto alegar la ignorancia de que se construía en unas fincas sobre las que existía una pretensión de propiedad, en perjuicio de quienes adquirieron después del actor. En consecuencia, no apreciándose el requisito de la buena fe en la edificación y dada, además, la conducta de Y, S.A. que expresamente, comunicó a los terceros la pretensión judicial sobre las fincas y su oposición a la edificación realizada (doc. 18 bis de la demanda incidental), deben ser desestimadas las pretensiones incidentales al no concurrir los requisitos establecidos en el art. 257 de la Compilación de derecho civil de Cataluña» (léase art. 278 «lapsus calami»).

La notícia que els agents havien de tenir del litigi interposat per Y, S.A. perquè havien anotat la seva demanda al Registre de la Propietat amb anterioritat a l'adquisició de la finca per part d'aquells, queda notòriament confirmada amb la constància del fet cabdal, públic, demostrat en prova directa i reconegut pacíficament pels propis recurrents, que quan varen procedir a l’edificació ja se’ls havia notificat la vertència del procediment judicial que posava en dubte la legitimitat de la seva possessió de l’immoble, i aquesta constatació destrueix alhora, la pretensió dels agents d'haver procedit a la edificació de la finca a ciència i paciència de Y, S.A.

A l'argumentació que els agents no varen ésser part en la contesa judicial per la qual Y, S.A. va adquirir definitivament la propietat de la finca i per tant «res inter alios acta tertiis neque nocet neques prodest», segons al·leguen, s'hi oposa l'afirmació de Celso quan diu: «non debeo meliori conditionis esse, quam autor meus, a quo ius me transit», i la regla o principi de dret que afirma «nemo plus iura in alium transferre potest, quam ipse habet». Fins i tot la protecció al tercer de bona fe que contempla l'art. 34 de la Llei hipotecària té l’excepció de les accions rescissòries i resolutives l’origen de les quals siguin causes que constin explícitament en el Registre. Art. 37 de la pròpia llei.

Per tant, en el cas present, les conduccions de la sentència contra la qual es recorre són situades dins paràmetres de la més estricta lògica, la Sala arriba a la deducció que expressa, no pas per una inferència o presumpció sinó per un raonament deductiu formalitzat amb la deguda argumentació a la vista de fets prèviament establerts, reconeguts i demostrats que constitueixen la preposició prèvia que imposa, amb absolut rigor, la conclusió que en deriva.

Quart. - La denúncia que es formula en el tercer motiu de cassació sobre la suposada infracció de l'art. 278 de la Compilació de dret civil de Catalunya per la seva manca d'aplicació en la sentència que es recorre, és tributària dels motius analitzats anteriorment, que en no poder ésser admesos aquells, en virtut de les consideracions fetes, tal com els propis recurrents expressen, resulta innecessari entrar en la seva anàlisi, perquè definida la manca de la bona fe dels agents quan procediren a edificar les obres la retenció de les quals demanen, és obvi que no tenen el dret que postulen per imperatiu del propi precepte legal que consideren violat.

Cal reiterar per la seva notòria importància en el present recurs que tal com expressa la sentència de l’Audiència en el seu fonament de dret primer, en dir «quan la demanda incidental es formula, ja s'havia donat possessió de la finca de Y, S.A. per part del jutjat, i havia estat enderrocat el que hi haguessin construït els demandants.

L'art. 278 de la Compilació és establert per tal de permetre retenir la possessió del que s'ha construït mentre no es pagui o bé es financiï per part del propietari del sòl, manca de sentit instar la suspensió de l’execució de la sentència dictada per l'Audiència Provincial en aquestes actuacions, ja que la qüestió que hauria d'ésser objecte de la demanda dels recurrents seria la reclamació d'una quantitat per indemnització de les obres, contra qui fos procedent».

Contra aquest argument, contundent i definitiu de la sentència que no es pot retenir el que no es té i menys encara retenir el que no existeix, els agents no han formulat cap al·legació i s'han limitat a demanar ara en el petitum del recurs, que es condemni la defenent al pagament de la quantitat de 16.396.188 ptes. en concepte d’indemnització per danys i perjudicis donada la impossibilitat física de reposar les obres fetes pels recurrents i que constituïen l'objecte del dret de retenció.

Aquesta petició és una variació substancial de la demanda la qual cosa és del tot inadmissible perquè significa un canvi de la «causa petendi» i fins i tot de l'acció exercitada en les presents actuacions i perquè el judicador està obligat a no separar-se ni de les qüestions de fet ni de les de dret que els litigants hagin sotmès al seu coneixement i és vedat el canviar la postulació feta transmutant-la amb una altra diferent perquè violaria la congruència del debat i podria fins i tot produir indefensió. Tot això segons determinada l'art. 359 de la Llei d’enjudiciament civil.

Cinquè. - De conformitat amb el que estableixen l'art. 1715 últim paràgraf i el 1703 de la Llei d’enjudiciament civil escau imposar les costes del recurs a la part que recorre que també perdrà el dipòsit constituït.

Per tant, en nom del Rei i per l’autoritat que ens ha estat conferida.

DECIDIM

Que desestimem el recurs de cassació formulat pel procurador dels tribunals Sr. Ángel Joaniquet Ibarz, en representació del Sr. X i X2 contra la sentència dictada per la Secció l6a de l'Audiència de Barcelona el dia 19 de febrer de 1993; i condemnem els recurrents al pagament de les costes del recurs i a la pèrdua del dipòsit constituït.

S'ha de lliurar testimoniatge d'aquesta sentència i s'ha de remetre a l’esmentada Audiència juntament amb les actuacions originals i el rotllo d'apel·lació que al seu dia varen ésser tramesos a aquest Tribunal Superior.

Aquesta és la nostra sentència, que pronunciem, manem i signem.