Sentència de 19 de juliol de 1993

Antecedents de fet
Fonaments de Dret
Part dispositiva

Excmo. Sr. Presidente: D. José A. Somalo Giménez. lltmos. Sres. Magistrados: D. Jesús E. Corbal Fernández, D. Luis Puig Ferriol.

Barcelona a diecinueve de Julio de mil novecientos noventa y tres.

VISTO por la Sala de lo civil del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, integrada por los Magistrados del margen, el recurso de casación interpuesto contra sentencia dictada en única instancia por el Juzgado de Primera Instancia de Ripoll, en autos de juicio declarativo de menor cuantía seguidos en dicho Juzgado a instancia de D. X, que ha estado representado por el procurador D. Narciso Ranera Cahís y defendido por el letrado D. Enric Casals Genober, contra Dª Y que actúa en nombre propio y en el de su hijo menor de edad Y2 y contra Dª Y3, ambas representadas por el procurador D. Joaquin Pérez Calvo y defendidas por el letrado D. Juan Betriu Monclús, sobre declaración de derechos, ineficacia de legados y reclamación de herencia.

Primero. - Que ante el Juzgado de Primera Instancia de Ripoll fueron vistos los autos de juicio declarativo de menor cuantía, seguidos a instancia de D. X, contra Dª Y y contra sus hijos Irene y Y2, en los que se solicitaba, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho oportunos, que se dictara sentencia que contuviera las siguientes declaraciones y condenas: 1º- Declarar que en méritos de la sustitución fideicomisaria familiar «si sine liberis decesserit» ordenada por D. Z en su testamento de 7 de julio de 1934, el primer fiduciario llamado D. Z2 no fue heredero libre ni adquirió los bienes fideicomitidos por haber fallecido sin hijos legítimos. 2º- Declarar que la adopción por D. Z2 de Dª Y, durante su vida, no da cumplimiento a la condición de morir con hijos legítimos establecida por Don Z en su testamento que es Ley de la sucesión. 3º- Declarar que el único hijo sobreviviente a la muerte del fiduciario D. Z2, su hermano menor D. X, es heredero fideicomisario de su padre al causante, por lo que le corresponden los bienes de la herencia por aquel fideicomitida que deben serle restituidos. 4º- Declarar que los bienes que integran la herencia fideicomisaria son los relacionados a los hechos décimo a décimo segundo de esta demanda. 5º- Declarar nulos y sin valor jurídico, e inexistentes los legados y prelegados de bienes fideicomitidos ordenados por el fiduciario D. Z2 en su último testamento. 6º- Declarar la nulidad y cancelación en el Registro de la Propiedad de L., de las actuales inscripciones de dominio libre de D. Z2, de las fincas fideicomitidas, para que sean sustituidas dichas inscripciones, con el gravamen fideicomisario, a favor del fiduciario D. José S., y con mención expresa del derecho del fideicomisario D. X al que hagan tránsito a virtud de la sentencia que se dicte, en calidad de dominio libre. 7º- Condenar a Dª Y y a sus hijos menores Dª Y. y D. Y2 a restituir a D. X la totalidad de los bienes que componen la herencia fideicomitida, con intereses y frutos desde el fallecimiento del fiduciario, y 8º- Imponer las costas de este procedimiento a Dª Y y a sus representados, hijos menores si temerariamente se opusieron a esta demanda.

Segundo. - Admitida a tramite  la demanda, se dispuso el emplazamiento de los demandados, compareciendo oportunamente, solicitando se dictara sentencia desestimando totalmente la demanda, absolviendo libremente a los demandados, formulando asimismo reconvención, la cual fue contestada por el actor suplicando no se diera lugar a la misma y se dictase sentencia de acuerdo con lo peticionado en el suplico de la demanda. Seguido el juicio por sus trámites el indicado Juzgado dictó sentencia con fecha 12 de noviembre de 1992, cuya parte dispositiva es como sigue: «FALLO: Que desestimando como desestimo la demanda formulada por el procurador D. Juan Planella Sau en nombre y representación de D. X, contra Dª Y e Y3 y Y2 debo declarar y declaro no haber lugar a lo solicitado por la actora. Y que desestimando como desestimo la demanda reconvencional formulada por el procurador D. Eduard Rude Brosa en nombre y representación de Dª Y e Y3 y Y2, contra D. X debo declarar y declaro no haber lugar a lo solicitado reconvencionalmente por la demandada. Se imponen las costas del presente procedimiento a la parte actora.»

Tercero. - Contra la indicada sentencia la representación actora interpuso recurso de casación ya que la cuestión a resolver es estrictamente jurídica, de derecho foral catalán, por lo que procedía el recurso de casación directo, en conformidad con lo dispuesto en el art. 1.687, 1b. y 1.687. 1c. de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el cual fue admitido a trámite, remitiéndose los autos a la Sala civil de este Tribunal, previo emplazamiento de los litigantes.

Cuarto. - El procurador D. Narciso Ranera Cahís en representación de D. X, formalizó recurso de casación por infracción de normas de Derecho civil común y de Derecho civil de Cataluña, recurso que basó en los motivos siguientes:

1º Al amparo del nº 4 del art. 1.692 de la Ley de procedimiento civil, por infracción de los arts. 1 de la Compilación de derecho civil de Cataluña, 2 apartado 3, y art. 675 del Código civil y doctrina citada en este motivo, y

2º Lo formula al amparo del nº 4 del art. 1.692 de la Ley de procedimiento civil, por infracción del art. 174 y concordantes de la Compilación de Derecho civil de Catalunya, art. 675 del Código civil y doctrina y jurisprudencia que se cita en el indicado motivo.

Quinto. - Por providencia de fecha 25 de marzo último, se tuvo por comparecido al procurador Sr. Ranera en la representación acreditada de D. X, por interpuesto el recurso y pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, a los efectos del art. 1.709 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el cual mediante escrito de fecha veintiséis de abril último, solicitó la admisión a trámite del recurso. Por auto de fecha tres de mayo pasado, se admitió a trámite el recurso de casación y se acordó entregar copia del mismo a la parte demandada y personada para que formalizase por escrito su impugnación en el plazo de veinte días, lo que verificó oportunamente, señalándose para la celebración de la vista el día uno de julio actual en que la misma tuvo lugar, solicitándose por la parte recurrente que se casara la sentencia y la parte recurrida que no se diera lugar al recurso, condenando en costas al recurrente.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús E. Corbal Fernández.

Primero. - Para la adecuada decisión del presente recurso de casación es preciso consignar diversos antecedentes fácticos que ilustran sobre la cuestión objeto del litigio y los aspectos fundamentales para la emisión del correspondiente juicio jurisdiccional. 1º- El 7 de junio de 1934 D. Z otorgó testamento abierto notarial en el que después de dejar a sus catorce hijos habidos del matrimonio con Dª Z3 lo que por legítima les corresponda, estableció la siguiente cláusula testamentaria: «de mis restantes bienes, muebles e inmuebles, créditos, valores, derechos y acciones presentes y futuros, nombro e instituyo por mi heredero universal a mi hijo Z2, disponiendo que si éste me premuriese o falleciere después que yo, sin dejar, ni en uno ni en otro caso, hijo legítimo alguno, le sustituyan los hijos antes nombrados que en aquel entonces no hubieren tomado estado religioso, o sea, entrado en religión, y mi nuera Z4, por partes iguales entre todos ellos, con la condición empero de que mi nombrada hija política perderá la parte de mi herencia que hubiere adquirido desde el día en que contrajese segundas nupcias, cuya parte acrecerá a mis hijos y herederos en aquel entonces existentes, en porciones iguales»; 2º- Fallecido D. Z el 10 de junio de 1935 aceptó su herencia el heredero primeramente instituido D. Z2, que disfrutó de la misma hasta su fallecimiento en estado de viudez el 12 de enero de 1990; 3º- D. Z2 otorgó testamento el 3 de marzo de 1989 en el que prelega a su hija adoptiva Dª Z5, en pleno dominio, todo el mobiliario, cuadros, ajuar doméstico, ropas y demás enseres existentes en el domicilio del testador el día de su óbito, y en usufructo, las acciones que posee el testador de la Compañía Mercantil «Z6, S.A.»; lega a los hijos de su citada hija Z5, Y3 y Y2, y a los demás hijos que pudiera tener en el futuro, todos por partes iguales, la nuda propiedad de las acciones de «Z6, S.A.», cuyo usufructo ha legado a Dª Y en la cláusula anterior; y en el remanente de todos sus bienes, derechos y acciones, etc., nombra e instituye heredero universal y libre a su hija adoptiva Y, sustituyéndola vulgarmente por los descendientes legítimos de la instituida por partes iguales; 4º- Al tiempo de fallecer D. Z2 no dejó más hijos que la adoptiva mencionada Dª Y, la cual era hija del matrimonio formado por D. y2. y Dª y., esta última a la sazón sobrina carnal de Dª Z5, esposa del mencionado Z2. Dª Y fue adoptado por el matrimonio últimamente citado por escritura pública de 19 de diciembre de 1956, otorgada en virtud de la autorización judicial concedida por el Auto dictado por el Juzgado de Puigcerdá el 2 de octubre de 1956; 5º- El 13 de junio de 1990 D. X, en el concepto de único hijo superviviente y no profeso en religión de los habidos por D. Z, formula demanda contra Dª Y y sus hijos menores de edad Dª Y3 y D. Y2 en la que suplica se declare que en méritos de la sustitución familiar «si sine liberis decesserit» ordenada por D. Z en su testamento de 7 de julio de 1934, el primer fiduciario llamado D. Z2 no fue heredero libre ni adquirió los bienes fideicomitidos por haber fallecido sin hijos legítimos; asimismo se declare que la adopción por D. Z2 de Dª Y, durante su vida, no da cumplimiento a la condición de morir con hijos legítimos establecida por D. Z en su testamento que es ley de la sucesión; también se declare que el único hijo sobreviviente a la muerte del fiduciario D. Z2, su hermano menor D. X, es heredero fideicomisario de su padre el causante, por lo que le corresponden los bienes de la herencia por aquél fideicomitida que deben serle restituidos, y que los bienes que integran la herencia fideicomisaria son los relacionados a los hechos décimo a decimosegundo de la demanda; añadiéndose la declaración de nulidad y sin valor jurídico, e inexistencia, de los legados y prelegados de bienes fideicomitidos ordenados por el fiduciario D. Z2 en su último testamento; la nulidad y cancelación en el Registro de la Propiedad de Puigcerdá de las actuales inscripciones de dominio libre de D. Z2 de las fincas fideicomitidas para que sean sustituidas dichas inscripciones, con el gravamen fideicomisario, a favor del fiduciario D. Z2, y con mención expresa del derecho del fideicomisario D. X a que le hagan tránsito a virtud de la sentencia que se dicte, en calidad de dominio libre; y la condena de Dª Y y de sus hijos menores Y3 y Y2 a restituir a D. X la totalidad de los bienes que componen la herencia fideicomitida, con intereses y frutos desde el fallecimiento del fiduciario. Las peticiones de la demanda se basan fundamentalmente en la concurrencia de una sustitución fideicomisaria condicional «si sine liberis decesserit»; muerte del fiduciario sin hijos; no obstar a tal conclusión la hija adoptiva; y la inexistencia de ningún otro hijo que pudiera ostentar también la condición de heredero fideicomiosario, ora por haber fallecido ante que el fiduciario, ora por haber procesado en religión, o por ambas cosas; 6º- La demandada D.ª Y, en nombre propio y en representación de sus hijos menores Y2 y Y3, formuló escrito de contestación en el que además de oponerse a las pretensiones actoras con varios planteamientos en relación de subsidiariedad -establecerse en el testamento de D. Z una sustitución vulgar, en todo caso, y no una sustitución mixta, vulgar para el caso de premoriencia, y fideicomisaria para el de sobrevivencia del instituido; no cumplimiento de la condición «sine liberis decesserit» al haber dejado el fiduciario una hija adoptiva que la normativa constitucional de los arts. 14 y 39 impide discriminar respecto de la filiación de sangre; y para el supuesto de que no se acogiera ninguna de las posturas anteriores, se alega la improcedencia de acceder a la restitución de todo lo reclamado del que se habrá de excluir la petición relativa a las acciones de «Z6, S.A.». Asimismo para el último supuesto formuló RECONVENCIÓN (tácita o implícita) en la que interesa se declare que el heredero fiduciario tenía derecho a detraer el importe de las legítimas satisfechas, incluidas la propia, el importe de los gastos y cargas satisfechas y la Cuarta Trebeliánica, fijando el caudal de la herencia fideicomitida, y se ordene se haga entrega al demandante de las fincas que reclama, las señaladas con los números 2, 3, 5, 6, 7 y 8 del hecho quinto, apartado a), del escrito de contestación y las acciones de la Compañía «Z7, S.A.», o aquellos bienes que resulten justos a tenor del resultado de la prueba que se practique; 7º- El Juzgado de 1ª Instancia de Ripoll dictó Sentencia el 12 de noviembre de 1992 en la que desestimó las demandas principal y reconvencional con fundamento en que si bien en el testamento de D. Z se dispuso una sustitución fideicomisaria condicional «si sine liberis decesserit», sin embargo no se ha cumplido la condición, al haber dejado el heredero fiduciario una hija, sin que obste que la misma sea adoptiva a cuya conclusión llega esencialmente con base en una interpretación y valoración moderna de la filiación; y, 8º- Contra esta resolución se planteó por el actor D. X recurso de casación «per saltum» articulado en dos motivos, amparados en el ordinal cuarto del art. 1.692 LEC., en el primero de los cuales se denuncia infracción de los arts. 1º de la Compilación de Derecho civil de Cataluña, y 2º apartado tres, y 675 del Código civil y doctrina (se refiere a la jurisprudencia) citada en el motivo, y en el segundo se aduce infracción del art. 174 y concordantes de la Compilación, 675 del Código civil y doctrina y jurisprudencia que se cita en el motivo.

Segundo. - La decisión del recurso exige como cuestión previa analizar si en el testamento de D. Z se recoge únicamente una sustitución vulgar, o si, para el supuesto de premoriencia de dicho causante, respecto del instituido, se establece una sustitución fideicomisaria; cuyo tema constituye el primer punto de divergencia entre las partes litigantes y, con independencia de si podía (debía) o no ser objeto de casación autónoma, forma parte esencial de la dinámica discursiva de la casación y del objeto litigioso. Examinada con atención la cláusula correspondiente del testamento de D. Z  claramente se deduce que en la misma se recogen dos modalidades de sustitución, una vulgar o directa para el caso de premoriencia respecto del testador del primer instituido, que resulta inoperativa en la hipótesis de autos al haber fallecido antes el causante, y, otra, fideicomisaria en favor de las personas que se designan para el caso de fallecer el primer instituido después del «decuius» y si dejar hijos legítimos, lo que integra una modalidad de fideicomiso de sustitución, o sustitución fideicomisaria, condicional «si sine liberis decesserit», o simplemente fideicomiso «sine liberis», planteamiento mantenido por la parte demandante y acogida por el juzgador «a quo». Para excluir de plano cualquier discusión sobre la cuestión podría haber sido suficiente con traer a colación la conocida doctrina jurisprudencial en relación con la valoración en casación de la interpretación -determinación del sentido y alcance- de las disposiciones de última voluntad, pues resulta obvio que la efectuada en la instancia, quizás pueda ser discutible en el sentido de caber dialécticamente una alternativa distinta, pero en modo alguno es tildable de ilógica, arbitraria, contraria a la ley, o evidentemente errónea y equivocada, en relación con la auténtica voluntad o intención del testador, por lo que de ninguna manera sería posible un nuevo examen en el recurso extraordinario, aunque el mismo sea directo «per saltum» (arts. 1.688 y 1.696 p. tercero LEC), sin incidir en una exasperación del ámbito casacional. Sin embargo la parquedad argumentativa de la resolución recurrida y la especial insistencia de la parte interesada en contradecir la solución adoptada hacen necesario añadir diversas reflexiones que ahogan cualquier duda acerca de cual ha sido la voluntad testamentaria. Ciertamente la distinción entre la sustitución directa y la indirecta u oblícua suele plantear en la práctica dificultades que no parecen tan advertibles desde la óptica teórica o dogmática, y cierto es también que la hermenéutica judicial se ha inclinado por la prevalencia de la vulgar, como consecuencia del disfavor histórico, doctrinal y legislativo con que han sido vistos los fideicomisos (bastante justificable en el «cum liberis», y no explicable en el «sine liberis», que al recoger una natural previsión sucesoria forma parte sustancial de la libertad testatoria), de cuya corriente todavía perduran consecuencias como la de «in dubium contra fideicomissum», que recogió el art. 169 de la Compilación (y que también figura en el Código de Sucesiones, de30 de diciembre de 1991, art. 190), siquiera en el Derecho catalán, a diferencia del Código civil (arts. 783 y 185, primero), cabe la hipótesis tácita, al decir el art. 165 de la Compilación que el fideicomiso podrá establecerse expresa o tácitamente... (id. art. 187 Código de Sucesiones). Aunque lo dicho es así, y, por ende, en tal aspecto asiste la razón a lo argumentado por Dª Y., no obstante si paramos mientes en la fórmula empleada, vemos que la misma (con unas u otras palabras) no se separa de la clásica o habitual en Cataluña para las sustituciones fideicomisarias. En la sustitución vulgar hay varias liberalidades, una inmediata y, la otra (s) eventual (s) no ejecutándose más que una (solo hereda el instituido o el sustituto). Uno es llamado a una herencia EN DEFECTO de otro; se llama a un heredero por si falla la posibilidad de otro; el sustituto (ya decía Modestino, Pandectas, en Digesto XXVIII, 6, 1, los herederos se dicen instituidos o sustituidos -hay que tener en cuenta que los romanos llamaban sustituidos a los que actualmente se llaman sustitutos, como indica la Sentencia del T.S. de 16 de diciembre de 1943-, instituidos en el primer grado, sustituidos (entiéndase sustitutos) en el segundo o en el tercero) sólo entra en la herencia cuando el instituido NO LLEGA A SER HEREDERO. «Si heres non erit». Y ello, bien por no querer serlo (repudiación), bien por no poder serlo (como ocurre, entre otros casos, en los de premoriencia, indignidad, incumplimiento de la condición suspensiva impuesta al primer llamado o su fallecimiento antes de cumplirse la misma). En cambio, en la sustitución fideicomisaria (indirecta, gradual u oblicua) hay dos o más liberalidades que se ejecutan todas de modo sucesivo (si bien en la condicional, sólo si se cumple la condición). Hay pluralidad de llamamientos, doble o múltiple vocación. Uno es llamado DESPUÉS DE OTRO, o sea sucesivamente. «Si heres erit». La nota esencial es precisamente el orden sucesivo. En la sustitución fideicomisaria el heredero instituido es un verdadero heredero que adquiere como suyos los bienes hereditarios y los disfruta como propios (precisamente el que no desaparezca la cualidad de heredero diferencia esta figura sucesoria de la sometida a condición resolutoria, que es contraria al principio «semel heres semper heres»). El fideicomiso «sine liberis» aparece claramente conceptuado en la Resolución de la D.G.R. y N. de 31 de marzo de 1950 y sentencia del T.S. de 13 de marzo de 1959: «el testador instituye heredero al hijo primogénito, y para el caso de que éste fallezca sin hijos o que éstos no alcancen la edad de testar, llama a otro hijo, y así sucesivamente a los demás hermanos, imponiéndoles el mismo gravamen restitutorio, hasta que se purifique la sustitución en favor de alguno o, en su defecto, llegue a corresponder la herencia al último hijo, el cual será heredero libre». Se recoge la modalidad escalonada, pero cabe la de un solo llamamiento fideicomisario, con o sin fórmula de reciprocidad. Como dice una antigua jurisprudencia la sustitución hecha a favor de una persona determinada «para cuando otra fallezca sin hijos, o con tales que ninguno llegue a la edad de poder testar» es condicional, porque depende del acontecimiento posible, futuro, incierto y previsto por el testador de que el instituido no tenga tales hijos a su fallecimiento. Si se observa la fórmula del testamento de autos se aprecia claramente que los hijos puestos en condición, en el supuesto de «en otro caso», lo son para el evento de que el instituido fallezca después del testador. No se trata de determinar quién habría heredado si el primer instituido, sobreviviente al testador, no hubiese llegado a heredar dejando hijos, si bien cabe advertir que en el Derecho catalán la previsión de premoriencia abarca las demás hipótesis de sustitución vulgar (repudiación, indignidad), salvo otra voluntad del testador, cual se deduce del art. 155 de la Compilación, a diferencia de lo que parece ser doctrina contraria pacífica en relación con el Código civil (Resoluciones de 25 enero 1916 y 6 junio 1929 y Sentencia del T.S. 28 setiembre 1956). La cláusula sucesoria previene el caso de que llegue el instituido a ser heredero y fallezca sin dejar hijos. Y ello constituye una sustitución fideicomisaria condicional «sine liberis decesserit», o lo que es lo mismo «si absque liberis moreretur». En este sentido, entre otras, Sentencias del T.S. 27 abril 1911, 10 diciembre 1913, 3 junio 1988 y 11 junio 1990. Los hijos contemplados «in conditione» lo están en relación con la sustitución, no con la institución; en la sustitución fideicomisaria «sine liberis» la condición opera en relación con la sustitución, a diferencia de una institución condicional (suspensiva o resolutoria) en que la condición actúa respecto de la institución. Es más, si del cumplimiento de la condición dependiera que el instituido en primer lugar tuviera o no la condición de heredero (en que sí se podría plantear el tema de la sustitución vulgar) es obvio que D. --- no habría podido adquirir la condición de heredero efectivo (Resolución 31 marzo 1897), y así se explica que con agudeza o habilidad, pero evidente error, se trata de cambiar lo que dice la cláusula testamentaria. Esta no dice lo que la demandada-recurrida Sra. ---- pretende que dice, o mejor, que diga. El testamento no dice «me premuriese, o sin premorirme no adquiriese la herencia ... ». Dice.- «me premuriese, o falleciere después que yo, sin dejar, ni en uno ni en otro caso, hijo legítimo alguno ... ». Por lo tanto, no cabe sacar consecuencias de lo que el testador no dijo, y si falta el antecedente resulta inane el consecuente. A la interpretación expuesta, que responde a la valoración literal y línea tradicional o práctica habitual en Cataluña, cabe añadir que el principio «in dubiis semper fideicomissum» sólo se aplica cuando las palabras empleadas por el testador hagan dudar de su verdadera intención. Así resulta del art. 169 de la Compilación, texto vigente al tiempo del fallecimiento del fiduciario (cuando se cumplió la condición), siquiera en el particular se toma en consideración en la perspectiva «iure continuatio» del derecho anterior (tradicional en Cataluña), porque obviamente la cláusula ha de ser examinada en la perspectiva histórica de su consignación, además de que las sustituciones deben regirse por el Derecho vigente a la muerte del causante (fideicomitente), cual enseñan las Sentencias del T.S. de 22 diciembre 1973 y 30 abril 1981. Por otro lado es de señalar que, en absoluto, cabe extraer de la referencia testamentaria la exclusión de la herencia de los hijos eclesiásticos o profesos en religión la deducción (subjetiva) que hace la parte recurrida, porque el contenido de la cláusula en tal aspecto no es insólito (ad exemplum, S. 25 febrero 1920), y armoniza totalmente con la finalidad primordial del fideicomiso familiar catalán (ver S. 10 diciembre 1913, «los bienes se conserven en la familia y no salgan de ella para su disfrute por personas extrañas»); a lo que no es óbice que también se llame a la sustitución a una nuera, cuya integración familiar debía ser tan evidente como lo revela su eventual exclusión caso de nuevo matrimonio. También procede hacer constar lo habitual en Cataluña de la fórmula mixta: vulgar y fideicomisaria, a la que la Sentencia del T.S. de 16 junio 1913 (acaso sin un total rigor histórico y dogmático, aunque posiblemente habitual en la práctica) aplicó la denominación de compendiosa; y asimismo que en el Derecho catalán cabe, como se dijo, la sustitución fideicomisaria tácita. Todo lo que se refuerza si se tiene en cuenta que todos los hijos del testador, incluido el primer instituido, siempre acomodaron su conducta a la existencia de un fideicomiso «sine liberis» y el hecho de realizar actos jurídicos en consonancia con tal tipo de disposición «mortis causa» (como hacer inventario, y luego se verá en relación con la cuarta trebaliánica) es obvio que supone un acto propio que no cabe desconocer sin contradecir la regla que veda ir contra los actos que producen efectos jurídicos vinculantes («contra factum proprium non valet»), principio general de derecho reconocido en reiterada jurisprudencia, por copiosa de supérflua cita. Sin que por lo demás tenga especial relevancia la falta de referencia en el testamento al gravamen (obligación) de restitución, porque el «hacer tránsito» («dominium rei in fideicomissarium») al fideicomisario, al cumplirse la condición (muerte sin hijos del fiduciario) constituye esencia del fideicomiso «sine liberis», y va implícito en su apreciación (S.S. 26 febrero 1896 y 5 enero 1918), sin que ello haga abrigar duda alguna, tan contraria a la estructura lógica de la cláusula testatoria, de difícil, por no decir imposible, explicación, de intentarse una solución diferente a la que se mantiene, como de anómala apreciación casacional, campo en que no es factible discurso en torno a la duda hermenéutica, sino sólo a lo evidente o irracional -carente de sentido lógico-.

Tercero. - La segunda cuestión que debe ser considerada se centra en el examen de si se ha cumplido o no la condición «sine liberis». Es decir si la existencia de una hija adoptiva (la demandada Dª Y) enerva la condición y convierte al fiduciario en heredero libre, sin posibilidad de heredar para los sustitutos previstos como fideicomisarios. El criterio adoptado por el juzgador «a quo» en el sentido de estimar que la hija adoptiva cumple la previsión testamentaria de D. Z y elimina la hipótesis «sine liberis», no entrando en juego la sustitución, es claramente equivocado, por lo que debe dejarse ya constancia de la admisión de los dos motivos del recurso de casación en lo que hace referencia al aspecto concreto que se analiza. Las razones que sirven de fundamento a una apreciación totalmente contraria a la mantenida en la resolución recurrida son las siguientes: Primera. -Básicamente, la voluntad del testador, expresada formalmente, salvo óbice legal («quoniam toties secundum voluntatem testatoris facere compellitur, quoties contra legem nihil sit futurum ... » -porque uno es compelido a hacer conforme a la voluntad del testador, siempre y cuando no se haya de hacer nada contra la ley Digesto, libro XXXV, tit. I, ley 37, Paulo, Comentario, L. Fusia Caninia), es ley suprema de la sucesión (art. 675 Código civil, Sentencias del T.S. de 25 enero y 23 julio 1990, 5 octubre 1991 entre otras). La expresión es tan diáfana que no ofrece duda. Ni al tiempo de hacerse el testamento, ni ahora, ni en el concepto jurídico, ni en el vulgar, ni en el social, el vocablo hijo legítimo es extendible a hijo adoptivo, y ello con independencia de que en la actualidad en relación con la filiación de sangre se haya sustituido la terminología otrora existente (legítima, legitimada, ilegítima, natural) por la de matrimonial y extramatrimonial. Ya decía un texto del Digesto: «cuando de las palabras no hay ninguna ambigüedad, no se debe admitir cuestión sobre la voluntad» (Paulus, libro 1, ad Neratium, Digesto XXXII, 25, 1); así lo recoge el Código Civil en el art. 675, y así lo recuerda reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo. La primera regla interpretativa es la literal o gramatical. Dice el más Alto Tribunal: «habrá de estarse a la literalidad de las propias palabras del testador, si el texto de las cláusulas es claro, expresivo y de su sola lectura se deduce el propósito e intención de los testadores» (ad ex. Sentencias 24 marzo 1992). Y no es conveniente separarse (no se debe abandonar) de la significación de las palabras, sino cuando es manifiesto que el testador entendió decir otra cosa (cuando sea evidente que era otra la intención del testador) -«non aliter a significatione verborum recedi oportet, quam quum Digesto, libro XXXII título único, ley 69). Solamente cuando haya oscuridad, duda, ambigüedad, o se aprecie que hay contradicción entre las palabras utilizadas y la intención (S.S. 1 febrero 1988, 5 marzo 1990 y 10 junio 1992) se ha de prescindir de la interpretación literal, porque obviamente lo relevante es la voluntad real del testador (art. 675, S.S. 9 junio 1987, 17 junio 1988, 3 noviembre 1989, 30 noviembre 1990, entre otras; en que se recoge el principio de honda raigambre histórica de que en los testamentos se interpretan más plenamente las voluntades de los testadores, -«in testamentis plenius voluntates testantium interpretantur»- Digesto L, 17, 12, Paulo Comentarios a Sabino). Y en el testamento litigioso no hay un solo dato, ni en autos obra medio de prueba alguno, que permita recelar de la intención del testador. No hay la mínima base, ni siquiera indiciara, para sospechar una disparidad entre el elemento literal y la intención real. Un planteamiento integrativo (S.S. 10 febrero 1986, 25 enero 1990 y 2 diciembre 1991) con contemplación de los elementos históricos y lógico-sistemático, no permite descubrir una voluntad distinta. Y por otro lado una consideración especulativa en relación con la realidad social exige advertir que la realidad que procedería contemplar no es la actual, sino la del momento en que se efectuó la disposición testamentaria (S.S. 3 noviembre 1989, 18 julio 1991 y 10 junio 1992), y además aunque en numerosas Sentencias del Tribunal Supremo se ha admitido el valor hermenéutico de los medios extrínsecos o circunstancias exteriores al testador, sin embargo la utilización ha de hacerse con las debidas precauciones (S.S. 18 julio 1991 y 10 junio 1992), y, como dice la Sentencia de 10 de febrero de 1986, con tal de que sean claramente apreciables y tengan una expresión, cuando menos incompleta, en el documento, o pueden reconocerse dentro del mismo de algún modo, y en el caso no se atisba que incidencia en la voluntad testamentaria de índole extrínseco era posible al tiempo de otorgarse el acto de última voluntad (7 de junio de 1934). Segunda. - Refuerza el razonamiento anterior la finalidad histórica o «ratio» de la figura del fideicomiso «sine liberis» (fideicomiso familiar catalán). Los textos históricos, la práctica judicial y los comentaristas ponen de relieve el hondo sentido familiar de la institución, cuyo fundamento esencial es la conservación de los bienes dentro de la familia, evitando que por fallecimiento sin hijos puedan pasar a manos extrañas (Res. 26 junio 1930; S.S. 22 octubre 1889; 10 diciembre 1913; 7 julio 1932), sin que en la perspectiva histórica (que es la que debe ser contemplada, en relación con la fecha del testamento) el hijo adoptivo del fiduciario tuviera la condición de familia del fideicomitente. Podía ser discutible, a falta de constancia de la voluntad del testador, si la expresión «hijos» comprendía sólo la descendencia legítima (S.S. 14 octubre 1867 y 3 febrero 1910), los legitimados por subsiguiente matrimonio (S.S. 11 junio 1885 y 9 octubre 1906), y también los denominados naturales (Digesto XXXVI, 1, 17,4 «se ha de interpretar por la dignidad, por la voluntad y por la condición del que deja el fideicomiso»), pero en todo caso, la polémica se cerraba en la descendencia consanguínea (S. 27 marzo 1896), en ningún caso se suscitaba en relación con los hijos adoptivos, tanto más que, como indicaban los comentaristas, ello supondría dejar al arbitrio de la exclusiva voluntad del fiduciario el evento de la existencia de hijos. De ahí la clara necesidad, para la inclusión de los adoptivos, de una voluntad específica del causante. Tercera. - La consideración de los textos legales. No cabe confundir y mezclar la hermenéutica de una disposición testamentaria con la de una norma legal, pues una cosa es la cuestión de interpretación en la que se busca la relación del testamento con la «voluntad del testador», y otra la inteligencia y aplicación de la ley, relacionando el testamento con la «voluntad del legislador» (S. 30 junio 1928). Y no hay texto legal alguno, ni antes de la Compilación (a cuyo derecho entonces vigente se aludió anteriormente), ni después de ésta, hasta la muerte del fiduciario, que permite sostener, no solo ya que la expresión «legítimos» comprende a los hijos adoptivos, sino ni siquiera que la expresión hijos (sin adjetivo) pudiera extenderse a los provinientes de adopción. Aunque el momento a contemplar en la perspectiva legal, sería, como se dijo, el de la fecha de la muerte del fideicomitente, sin embargo, dialécticamente, y para no dejar sin respuesta lo argumentado por la parte recurrida y el juzgador «a quo», procede señalar que el art. 174, último párrafo, de la Compilación (texto de 1960) decía «únicament seran considerats fills posats en condició els legítims i els legitimats per subsegüent matrimoni del fiduciari, a menys que el testador disposi altrament»; texto que no plantea ninguna duda interpretativa y que acoge la opinión tradicional predominante, y que no puede ser objeto de hermenéuticas sociológicas en relación con parámetros actuales por la sencilla razón de ser «iure continuatio». Como enseña un famoso comentarista «en innumerables preceptos de la Compilación se manifiesta el "iuris continuatio" (no hay técnica novatoria), y por consiguiente la interpretación de los preceptos, por ser sus normas trasplante, a veces en síntesis, de preceptos de secular preexistencia, no puede ser libre, como en las leyes de nuevo cuño e inspiración, sino que la interpretación de las normas compiladas ha de ser la misma que merecieron los antiguos textos y doctrinas de los que los preceptos de la Compilación emanan o derivan, como bien explícitamente proclama el art. 1º, dos de la Compilación». En el texto refundido de 1984 se sustituyó la norma comentada por la de «únicament seran considerats fills posats en condició els matrimonials, a menys que el testador disposi altrament», pero el cambio no supuso alteración alguna en el sistema; el legislador catalán se limitó a acomodar el texto a la nueva terminología en materia de filiación, es decir, la distinción entre matrimonial y no matrimonial (también introducida en el art. 5), acogida por la Ley de 13 de mayo de 1981 que modificó el Código civil, y singularmente el art. 108. Pretender que la expresión matrimonial comprende a los hijos adoptivos supone, por un lado, desconocer el texto del art. 108 citado que distingue filiación matrimonial, no matrimonial y adoptiva, así como las respectivas regulaciones (arts. 115 y ss. del Código Civil), y, por otro lado, conduciría al absurdo de que un hijo adoptivo sería de mejor condición que uno matrimonial, lo que por diversas razones carece de sentido. Cierto que el nuevo Código de Sucesiones de 10 de diciembre de 1991 no recoge el precepto que se comenta (correspondería en el art. 196, en donde se reproduce sustancialmente el art. 174 anterior), pero de ello no cabe extraer más conclusión que la de entender que si el testador no expresa cuales son los hijos «posats en condició», habrá de procederse a averiguar cual ha sido su real voluntad o intención. Cierto también que la moderna Ley de adopción catalana (Ley de Protecció dels menors i adopció de 30 desembre 1991) establece que la adopción produce los mismos efectos que la filiación por naturaleza y que causa parentesco entre el adoptante, sus ascendientes y descendientes, y el adoptado y sus descendientes (arts. 26 y 27), con lo que se viene a establecer un régimen distinto del Código civil (donde salvo los interregnos entre las leyes de 13 de mayo y 7 julio 1981, y 24 octubre 1983 y 11 noviembre 1987, el adoptado no tiene parentesco con la familia del adoptante, pero ello nada significa en orden a la libre voluntad del fideicomitente para limitar el «sine liberis» a los matrimoniales, con exclusión de los no matrimoniales y de los adoptivos. Debiendo advertirse una vez más que la referencia a estos textos es meramente dialéctica por la las razones transitorias expuestas, pues ninguno de ellos estaba vigente ni al tiempo de hacerse el testamento, ni al morir el fideicomitente, ni al morir el fiduciario cumpliéndose la condición; Cuarta. - La alusión al principio de igualdad con cita de los arts. 14 y 39 de la Constitución no tiene ninguna consistencia. Sin necesidad de tener que exponer las doctrinas del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo sobre el principio de igualdad constitucional, sus vertientes y excepciones objetivamente justificadas, baste decir con la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 1991 «que los arts. 14 y 39, dos de la Constitución Española no implican una "constitucionalización" de los derechos de los hijos en punto a su igualdad respecto de los padres más que en los que sean de sangre, sin posible discriminación de si son "intra" o "extra" matrimoniales, como se infiere del párrafo tres del mismo art. 39, pero sin que se configure un derecho de igualdad respecto de los adoptivos en relación a la familia del adoptante ... ». En resumen, el tema de los derechos de los hijos adoptivos es una cuestión de legalidad ordinaria y no de legalidad constitucional; y, Quinta. - La doctrina del Tribunal Supremo refuerza la argumentación expuesta en orden a que ni en la expresión legítimos, ni en la expresión matrimoniales, del art. 114 Compilación 1984, cabe comprender a los hijos adoptivos, -Sentencias de 3 marzo y 17 junio 1988 y 29 enero 1991-. Y reducido el tema a una cuestión de voluntad testamentaria rige un sistema de plena libertad en orden a la previsión sucesoria, sin más limitaciones que las que la propia legalidad ordinaria establezca (legítimas, bienes indisponibles y reservas). Por último procede señalar que, si bien la interpretación de las disposiciones testamentarias es función privativa de los Tribunales de instancia, no obstante se deja a salvo, con posibilidad de modificación en casación, cuando la apreciación efectuada en la resolución recurrida sea ilógica, contraria a la ley, no se mantenga dentro de criterios racionales, o no respete la verdadera intención o voluntad del testador (S.S. 26 y 28 abril y 3 noviembre 1989; 5 marzo, 7 mayo y 2 3 julio 1990; 18 julio 199 1; 6 abril, 10 junio y 7 julio 1992, entre otras), y en el caso no ofrece duda que el Juzgador ha incidido en una interpretación con error manifiesto o patente, tanto en la hermenéutica testamentaría (S.S. 29 febrero y 13 abril 1984, 18 abril 1985 y 30 noviembre 1990), como en la de la normativa legal.

Cuarto. - Estimados los dos motivos del recurso y la casación con motivo de ello, de conformidad con lo establecido en el art. 1715, tercero, de la Ley de Enjuiciamiento civil entra en juego el denominado efecto positivo de jurisdicción que rige en nuestro Derecho, y por consiguiente, la Sala habrá de resolver lo que corresponda dentro de los términos en que aparezca planteado el debate. Sentado en los fundamentos anteriores que nos encontramos ante un supuesto de sustitución fideicomisaria «sine liberis» y que se ha cumplido el evento de fallecimiento de fiduciario con inexistencia de hijos puestos en condición, procede acordar al efecto jurídico de que los bienes integrantes del fideicomiso hagan tránsito al fideicomisario, tanto de conformidad con el Texto compilado, (art. 163, párrafo segundo y concordantes), como en el derecho catalán tradicional que en su sustancia básica se recoge en aquel Cuerpo legal; particular, por lo demás, que no precisa de más comentarios, especialmente habida cuenta que el tema, una vez superados los dos obstáculos que harían innecesario su estudio, no fue objeto de controversia por parte de la demandada. Los extremos objeto de divergencia y contradicción entre los litigantes tal y como fueron concretados en los escritos de demanda y contestación-reconvención son los siguientes: acciones originarias (es decir, suscritas en vida del fideicomitente) de la Compañía Mercantil «Z6, S.A.»; acciones de la misma sociedad adquiridas por D. X constante fideicomiso en ejercicio del derecho de suscripción preferente atribuido a los accionistas; derechos del fiduciario al importe de su parte de legítima y cuarta trebeliánica; importe de las legítimas pagadas a los legitimarios y demás cargas y gastos satisfechos.

Quinto. - Se considera por la Sra. Y, en nombre propio y en la representación legal que ostenta, que las ochocientas noventa y una acciones de la sociedad «Z6, S.A.» adquiridas por D. Z con ocasión de la fundación de la entidad el 5 de agosto de 1919 (un total de 528) y en la ampliación de 23 de junio de 1926 (323 restantes) no deben ser restituidas -hacer tránsito- al fideicomisario por haberse de hacer efectivas sobre ellas la legítima del fiduciario y la cuarta trebeliánica. El planteamiento carece de la debida consistencia no solo ya porque no tiene facultad, ni está en absoluto legitimada para efectuar la concreción real de los hipotéticos derechos en que se apoya, pues obviamente no es a ella a quien le correspondería señalar bienes en que de existir cabría hacer aquellos efectivos, sino, sobretodo, porque ambos derechos -legítima del hijo fiduciario y cuarta trebeliánica- ya fueron satisfechos. El pago (dación en pago, o asignación legitimaria) resulta con meridiana claridad de la escritura de convenio del 25 de agosto de 1935, reconstituida por destrucción en virtud de Auto aprobatorio del correspondiente expediente dictado por el Juzgado de 1ª Instancia de Puigcerdá el 12 de febrero de 1954 y acta de protocolización del 15 siguiente, en cuya documentación claramente consta que se excluyó del fideicomiso y afección legitimaria la casa número XX de la Calle C. de L. que formaba parte del caudal relicto, para que el fiduciario pudiera disponer libremente, «debiendo servir dicha casa a D. Z2 si fallece sin dejar descendencia legítima, a cuenta de sus derechos legitimarios y de cuarta trebeliánica sobre la indicada herencia» (sic), texto que no planta ninguna duda interpretativa, y en modo alguno adolece de oscuridad o ambigüedad, ni recoge (como pretende la demanda-reconveniente) una mera exposición de posibilidades, deduciéndose con nitidez del total contenido documental y comportamiento del fiduciario que la expresión «a cuenta» significa abono o pago, y no un mero anticipo o desembolso pendiente de liquidación final. Por todo lo que procede rechazar la objeción o defensa mediante la que se pretendía excluir de la herencia fideicomitida las acciones originarias de «Z6, S.A.», y asimismo deben desestimarse ya las pretensiones reconvencionales relativas a la cuarta trebeliánica y legítima del fiduciario.

Sexto. - El planteamiento de la parte demandada relativa a que las acciones de «Z6, S.A.», adquiridas por el fiduciario durante el goce del fideicomiso, no forman parte de la herencia fideicomisaria no puede ser acogido; y la falta de un argumento decisivo en favor de su pretensión lo revela que pretendía excluir (como se vio) las acciones originarias o primitivas para evitar se cuestionara el derecho sobre las nuevas. Es cierto que el tema de a quién se deben atribuir en caso de fideicomiso las acciones consecuencia de sucesivas ampliaciones de capital y suscritas en ejercicio del derecho preferente atribuido a los accionistas, si al fiduciario como titular libre, o a la herencia fideicomitida, no es pacífico en la doctrina ni en la jurisprudencia, siquiera parece criterio más seguro que, sin perjuicio del derecho de reembolso que corresponda (a favor del fiduciario, o de su sucesor), las nuevas acciones forman parte de la herencia sujeta a fideicomiso. Abogan en favor de esta solución entre otras, las razones siguientes (que en mayor o menor intensidad se destacan por los tratadistas): La doctrina del entronque causal, con arreglo a la que se afirma que el derecho a suscribir nuevas acciones le corresponde al fiduciario en tanto en cuanto es titular de ellas); el derecho de suscripción preferente tiene en si mismo un valor económico que pertenece a la herencia, forma parte del capital, y su posibilidad implica una expectativa jurídica integrada en aquélla; se dice que el derecho de suscripción transporta en si mismo, y en las nuevas acciones se reencuentra, parte de la sustancia (no sólo) económica de la acción antigua; normalmente el derecho preferente de suscripción tiene lugar al valor nominal (no al real), y ello supone un gran beneficio que el fiduciario no tendría a título personal de no ser accionista, sino que, como se acaba de decir, le corresponde como tal fiduciario y por lo tanto formando parte del fideicomiso; se aduce también que tal derecho no constituye fruto o renta, aunque ejercitado puede dar lugar a ellos, y se indica la similitud con la posición del usufructuario y el nudo propietario, aunque solamente en relación a las acciones de las Sociedades (legislación de Anónimas), pues modernamente se ha superado la doctrina de la asimilación entre usufructo y fideicomiso; se menciona también en fenómeno que la doctrina mercantilista en materia de sociedades denomina «aguamiento» («dilution»; «annacquamento», «vewasserung»), consecuencia de la incidencia del aumento del capital en la situación del accionista, habida cuenta la configuración de la acción o participación social como cuota-parte de la sociedad que representa la medida de los derechos sociales; se destaca ser principio del fideicomiso que pasen a formar parte del mismo aquellos bienes adquiridos en virtud de derechos que corresponden por bienes que forman parte del fideicomiso; y se aduce también otras reflexiones en relación con el enriquecimiento injusto, eliminar posibilidades de fraude, criterio predominante en los Derechos de los países de nuestro entorno; y por encima de todo hay que poner de relieve el argumento normativo de la Compilación; arts. 182 (que atribuye al heredero fiduciario el goce de los derechos que la ley atribuye al propietario, incluso respecto de... acciones o participaciones sociales), el 185 (que dice que los bienes incorporados materialmente por el fiduciario al fideicomiso, quedarán afectos de gravamen fideicomiso, sin perjuicio de los créditos que por ello pueda reclamar el fiduciario en su día) y el 208, tercero, (de conformidad con el cual, deferido o transmitido el fideicomiso, el fiduciario o sus herederos tendrán derecho a exigir del fideicomisario el reintegro de las cantidades que el fiduciario haya satisfecho a sus expensas por... ampliaciones de capital social y otros conceptos análogos); sin que obste, por lo tanto que las nuevas acciones se hayan desembolsado con cargo a reservas, beneficios o dinero del fiduciario, pues lo único que ocurrirá es el nacimiento de un crédito a su favor, al predominar el principio del entronque causal sobre el de la subrogación real, lo que por lo demás es bastante normal en la materia (ad exemplum, art. 192, segundo de la Compilación, y de aplicación incluso a supuestos no previstos, lo que excluye cualquier pensamiento de enumeración taxativa, como verbigracia el de rescisión por lesión ultradimidium). Por todo ello procede declarar la nulidad del prelegado de usufructo y legado de nuda propiedad otorgado por D. Z2 en un testamento de fecha 3 de marzo de 1989 en favor, respectivamente, de D. Y, y de sus hijos Y3 y Y2, en relación a todas las acciones de la Compañía Mercantil «Z6, S.A.», tanto las originarias (por lo dicho en el fundamento jurídico anterior), como las nuevas (por el razonado en este fundamento). Y si bien es cierto que el demandante no se opuso al reembolso del importe que como consecuencia de la suscripción de las nuevas acciones repercutió en el patrimonio del fiduciario, originando un crédito frente al fideicomisario y a favor de los demandados-reconvenientes como sucesores del fiduciario, sin embargo la falta de acuerdo sobre la cantidad concreta a satisfacer determina la necesidad de deferir la fijación para el periodo de ejecución de sentencia.

Séptimo. -Por lo que hace referencia, por último, a los pagos y gastos efectuados por el fiduciario a cuenta de su peculio particular y que eran a cargo de la herencia, hay que distinguir dos apartados: a), la suma pagada a los demás legitimarios (sus hermanos), por las legítimas que les correspondían en la herencia del padre D. Z; y b) demás gastos y pagos por conceptos distintos del expresado. Respecto a estos últimos no es posible acoger la pretensión formulada porque ni siquiera se ha insinuado a que pudieran responder, y el indicado relativo a gastos de funeral del fideicomitente no fue objeto de prueba oportuna al efecto. Criterio distinto ha de mantenerse respecto de los pagos de legítimas, cuya realidad parece incuestionable, pues se conoce su cuantía individual según convenio entre heredero y legitimarios (12.500 ptas.), se reconoció por D. ----- el pago al absolver la posición séptima (folios 375 v. y 377), y asimismo se acreditó (absolución posición novena) la inexistencia de efectivo metálico en el cabal relicto, por lo que obviamente aquel abono necesariamente hubo de hacerse a cuenta del patrimonio propio el fiduciario; por todo lo que, con apoyo procesal en los arts. 1232 y 1253 del Código civil, y fundamento sustantivo material en el art. 208, tercero, de la Compilación procede condenar al fideicomisario a pagar a la heredera de D. Z2, la demandada reconviniente Dª Y, la suma correspondiente a las legítimas de los trece hermanos que asciende a ciento sesenta y dos mil quinientas pesetas, -162.500 ptas.-; y sin que proceda acoger la excepción de prescripción extintiva alegada por la parte actora-reconvenida, con base en el Usatge Omnes Causae y art. 344, párrafo segundo, de la Compilación, porque pagadas las legítimas a cuenta de su peculio particular, nació un crédito a favor del fiduciario de los que se mencionan en el párrafo segundo del art. 183 de la Compilación («els que posteriorment obtinguin contra l'herència fideïcomesa»), el cual queda al margen de la inercia de su titular al no correr contra el mismo, durante la pendencia del fideicomiso, la prescripción, tal y como dispone el último inciso del precepto citado; y sin que frente a ello nada diga el art. 187, 1.º de la propia Compilación, dado que la posibilidad de disponer como libres de bienes de la herencia fideicomitida para pagar las legítimas, es una facultad (podrá), y no una obligación, del fiduciario.

Octavo. - A efectos de simplificar el contenido del fallo evitando una multiplicidad innecesaria de pronunciamientos, y con efectos meramente aclaratorios a fin de obviar cualquier atisbo de incertidumbre, procede señalar: A. - Que los dos primeros pedimentos de la demanda, que se refieren, respectivamente, a la declaración de que en el testamento de D. Z otorgado el 7 de julio de 1934 se contiene una sustitución fideicomisaria familiar «sine liberis decesserit» y que el primer fiduciario llamado D. Z2 no fue heredero libre ni adquirió los bienes fideicomitidos por haber fallecido sin hijos legítimos (número primero del petitum de la demanda), y la declaración de que la adopción por D. Z2 de Dª Y durante su vida no da cumplimiento a la condición de morir con hijos legítimos establecida por D. Z en su testamento que es ley de la sucesión (pedimento segundo), van implícitamente comprendidos, por ser presupuesto del mismo, en el pedimento tercero, aunque convenientemente redactado, porque el demandante no es el único hijo sobreviviente, ya que el vocablo hijo abarca el femenino hija, y hay una del fideicomitente llamada Pilar que sobrevivió al fiduciario, aunque por su condición de religiosa sin derecho a heredar; B. - Que los bienes que forman parte de la herencia fideicomisaria que deben ser entregados al fideicomisario son las acciones de la Sociedades «S. y Cia», hoy «Z7, S.A.» y «Z6, S.A.» (891 originarias, y 16.331 adquiridas en virtud del derecho de suscripción preferente), y los inmuebles que se mencionan en el hecho décimo de la demanda (casa hoy nº 00 de la calle C; casa nº 00 de la misma calle; cubierto o almacén calle C, nº 000 de dicha villa; casas núms. 0000 y 00000 de la calle C de la citada localidad; y campo sito en C, lindante al Norte con el canal de la fábrica «X», Sur, con el río T., Este, con camino, y Oeste con el solar nº 00 de la calle C); es decir, los relictas por el causante, salvo las dos fincas excluidas en virtud del convenio entre hermanos con anterioridad referenciado, y, C. - Resulta innecesaria la consignación del último inciso del petitum sexto de la demanda, pues el derecho del fideicomisario es plenamente operativo con esta Sentencia.

Noveno. - Habida cuenta la naturaleza del pleito (en la que sustancialmente se debaten cuestiones de derecho), la complejidad de la temática y lo razonable del defirimiento de la solución del conflicto a la decisión judicial, así como la estimación parcial de la reconvención, no se hace expresa imposición en las costas causadas en la primera instancia (art. 523 LEC), y al estimarse el recurso de casación tampoco procede mención de las devengadas en el mismo (art. 1715, dos, LEC) no siendo necesario pronunciamiento sobre el depósito por no haberse constituido (art. 1703, LEC).

En nombre del Rey y en virtud de la autoridad conferida por el pueblo.

FALLAMOS

Que estimando el recurso de casación directo entablado por la representación procesal de D. X contra la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia de Ripoll el 12 de noviembre de 1992, acordamos casar y anular dicha resolución y en su lugar dictar la presente, en la que con estimación de la demanda interpuesta por D. X contra los demandados Dª Y y sus hijos menores de edad Y3 y Y2, que actuaron representados por su madre, y estimación parcial de la reconvención formulada por la Sra. Y, disponemos: Primero. - Declarar que muerto sin hijos legítimos el fiduciario D. Z2, su hermano menor D. X es heredero fideicomisario de su padre D. Z, por lo que le corresponden los bienes de la herencia fideicomitida que deben serle restituidos por la poseedora, y que son los expresados en el fundamento de derecho octavo de esta resolución. Segundo. - Declarar nulo y sin valor jurídico los legados y prelegados de bienes fideicomitidos ordenados por el fiduciario D. Z2 en su último testamento en relación con las acciones de la Compañía Mercantil «Z6, S.A.»; y la nulidad y cancelación en el Registro de la Propiedad de L., de las actuales inscripciones de dominio libre de D. Z2, de las fincas fideicomitidas, para que sean sustituídas dichas inscripciones, con el gravamen fideicomisario, a favor del fiduciario D. Z2. Tercero. - Condenar a Dª Y y sus hijos menores Y3 y Y2 a restituir a D. X la totalidad de los bienes que componen la herencia fideicomitida, con intereses y frutos desde el fallecimiento del fiduciario. Cuarto. -Condenar al demandante-reconvenido D. X a pagar a Dª Y el importe de las legítimas satisfechas a los legitimarios, sin incluir la del fiduciario, que asciende a la suma de ciento sesenta y dos mil quinientas pesetas (162.500 ptas.), y a los reconvinientes el importe total de las acciones de la Sociedad Mercantil «Z6, S.A.» adquiridas constante fideicomisario en virtud del derecho de suscripción preferente dimanante de las acciones originarias o primitivas con cargo o beneficios o peculio del fideicomisario, cuyo importe se concretará en ejecución de sentencia. Se rechaza la reconvención en los restantes extremos. No se hace especial mención respecto de las costas causadas en la primera instancia, ni en la casación.

Líbrese al Juzgado de Primera Instancia de Ripoll, certificación de la presente resolución, junto con los autos originales que en su día fueron remitidos a este Tribunal. Dese la publicidad legalmente establecida de esta Sentencia.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.