Sentència de 10 de maig de 1993

Sentència del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya
de 10 de maig de 1993, núm. 9/1993 (Sala civil i penal)

Excmo. Sr. Presidente: D. José A. Somalo Giménez.

Iltmos. Sres. Magistrados: D. Luis Mª Díaz Valcárcel, D. Jesús E. Corbal Fernández, D. Luis Puig Ferriol, D. Joaquín Badía Tobella.

Barcelona a diez de mayo de mil novecientos noventa y tres.

VISTO por la Sala de lo civil del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, integrada por los Magistrados del margen, el recurso de casación interpuesto contra la Sentencia dictada en grado de apelación por la Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, consecuencia de los autos de juicio declarativo ordinario de menor cuantía, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Sant Feliu de Llobregat, sobre extinción de comunidad de bienes respecto de determinada finca del régimen matrimonial de los litigantes, cuyo recurso fue interpuesto por el demandado D. X, representado por el procurador D. Octavio Pesqueira Roca y defendido por el letrado D. Félix Velasco Albaladejo y en el que es parte recurrida la actora Dª Y, representada por el procurador D. Ramón Jansá Espunya, y defendido por el letrado D. Francisco Rambla Moner.

Primero. - Que ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Sant Feliu de Llobregat, fueron vistos los autos de juicio declarativo de menor cuantía, seguidos a instancia de Dª Y, contra D. X, en los que se solicitaba, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho, que se dictara sentencia en la que estimando la demanda en todas sus partes se dictara sentencia por la que se declare: la extinción de la comunidad de bienes con respecto a la expresada finca, entre actora y demandado y estimada la indivisibilidad de la finca por Perito Doctor Arquitecto, nombrado por las partes de común acuerdo, o en su caso designado por el Juzgado, a tenor de los preceptos legales al respecto, proceder a la venta en pública subasta del inmueble, con admisión de licitadores extraños, al objeto de repartir el precio que se obtenga por mitad entre los contendientes; y condena al pago de costas en caso de oponerse, apreciando así su temeridad.

Segundo. - Admitida a trámite la demanda, se dispuso el emplazamiento del demandado, quien compareció oportunamente contestando la demanda, solicitando se dictase sentencia estimando la demanda y se declare no haber lugar a la subasta de la cosa en común solicitada, con imposición de costas a la actora, y, subsidiariamente, y para el caso de que se estimase la demanda se dicte sentencia estimatoria de la reconvención que formulaba y terminaba suplicando se condenase a la actora al pago de la mitad de 6.720.000 ptas. según se deja  demostrado que adeuda la actora, más los intereses legales y las costas. Seguido el juicio por sus trámites por el indicado Juzgado se dictó sentencia con fecha 24 de enero de 1992, cuya parte dispositiva es como sigue: «FALLO: Que estimando parcialmente la demanda presentada por Y contra X, debo declarar y declaro disuelta la comunidad de bienes sobre el siguiente solar: «PARCELA de terreno señalada con el nº 00 en el plano general de la Urbanización M, del término L.; tiene una superficie de --- metros 98 decímetros cuadrados, equivalentes a ----- palmos cuadrados. Lindante: Frente Oeste, en línea de 28,05 metros con la calle D. entrando, Sur, en línea de 35,23 metros, parcela --; izquierda, Norte, en de --,26 metros, parcela 73; y fondo, Este, en línea de 21,01 y otra de 7,90 metros, Carretera a L2» inscrita en el Registro de la Propiedad de L. al tomo --- del Archivo, libro -- del Ayuntamiento de L., finca ----, inscripción 1ª, según escritura de compraventa, otorgada el 23 de diciembre de 1982, nº de protocolo ---, por el Notario de L3. D. Modesto Ventura Benages; señalando  un plazo de dos meses desde la notificación de esta sentencia para que las partes lleguen a un convenio sobre la adjudicación del mismo a uno solo de ellos, previo pago al otro de la mitad de su valor, transcurrido el cual sin que el juzgado tenga constancia de haberse alcanzado el mismo se procederá a su venta en pública subasta a instancia de cualquiera de las partes. No se hace expresa condena en costas»

Tercero. - Contra la indicada sentencia ambos litigantes interpusieron recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos y sustanciándose la alzada la Sección Undécima de la Audiencia Provincial de Barcelona dictó sentencia con fecha 30 de noviembre de 1992, cuya parte dispositiva es como sigue: «FALLAMOS: Que estimando los recursos de apelación interpuestos por las representaciones de Dª Y y D. X contra la sentencia dictada el 24 de enero de 1992 por el Iltmo. Sr. Juez de 1ª Instancia núm. 2 de Sant Feliu de Llobregat, en autos de menor cuantía núm. 180/90 instados por Dª Y contra D. X, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la misma, y estimando parcialmente la demanda y reconvención debemos declarar y declaramos disuelta la comunidad de bienes sobre el solar que se describe en el fallo de la sentencia apelada y sobre la casa edificada en el mismo y que el marido demandado D. X ostenta un crédito sobre la actora , Dª Y, de 2.950.000 ptas. más los intereses legales de dicha suma desde que se realizó el pago al constructor, que se determinarán en ejecución de sentencia y, en igual trámite se procederá por perito idóneo a la valoración del terreno y casa construida sobre el mismo, y una vez obtenido se ofrecerá al marido por el plazo de dos meses la posibilidad de adjudicarse la finca por el precio tasado, pagando la mitad de su valor a la esposa una vez descontado el crédito que ostenta sobre la misma antes citado, y después a la mujer por igual tiempo, indemnizando al esposo, no sólo la mitad del valor sino también el crédito, y a falta de adjudicación se procederá a la venta en pública subasta y con lo que se obtenga repartir por mitad entre las partes, previo pago del crédito al marido, todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias».

Cuarto. - El Procurador D. Octavio Pesqueira Roca en representación de D. X, formalizó recurso de casación por infracción de normas de Derecho civil común y de la Compilación de Derecho civil de Cataluña, recurso que basó en los motivos siguientes:

1º - Lo fundamenta en el punto 4º del art. 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al considerar que se infringe el art. 49.3 de la Compilación de Cataluña.

2º - Al amparo del punto 4º del referido art. 1692 de la Ley Procesal Civil por infracción del art. 361 del Código civil y tiene carácter subsidiario para el supuesto de que no se estimase el motivo primero que es el principal, y

3º - Al amparo del ordinal 3º del art. 1692 de la indicada Ley Procesal Civil por infracción del art. 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, igualmente con carácter subsidiario tendente al mismo fin que el segundo pero desde otro punto de vista jurídico.

Quinto. - Por providencia de fecha once de febrero último, se tuvo por interpuesto el recurso y pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal a los efectos del art. 1709 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el cual mediante escrito de fecha veintidós del mismo mes, solicitó la admisión a trámite del recurso en base al art. 1730, párrafo 1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en su redacción dada por la Ley 10/92 de 30 de abril de Medidas Urgentes de Reforma Procesal y en base al art. 73, párrafo primero letra a) de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/85 de 1 de julio. Por auto de fecha uno de marzo último, se admitió a trámite el recurso de casación y se acordó entregar copia del recurso a la parte recurrida y personada para que formalizase por escrito su impugnación en el plazo de veinte días, lo que verificó oportunamente, señalándose para la celebración de la vista el día veintidós de abril en que la misma tuvo lugar, solicitándose por la parte recurrente que se casara la sentencia y por la parte recurrida que no se diera lugar al recurso condenando en costas a la recurrente.

Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Jesús E. Corbal Fernández.

Primero. - El supuesto sometido a enjuiciamiento, de frecuente acceso a los Tribunales aunque con diversas perspectivas sustantivas y procesales, se configura en torno a los divergentes intereses de unos cónyuges separados judicialmente en relación con la propiedad de un inmueble integrado por una casa-torre o chalet y terreno en que se halla construido, pues en tanto la mujer pretende que la total realidad física corresponde a ambos en condominio, por contra el marido sostiene la apreciación de titularidad exclusiva, aduciendo al efecto que el dinero preciso para la adquisición y construcción salió de su peculio privativo, sin aportación alguna por parte de la esposa con la que en su día contrajo matrimonio bajo el régimen legal de separación de bienes. En consonancia con tal situación Dª Y suplica en su demanda la declaración de extinción de la comunidad existente sobre la parcela y vivienda unifamiliar de dos plantas, edificada para disfrutar por la familia los fines de semana y vacaciones, y que estimada la indivisibilidad se proceda a la venta en pública subasta con reparto del precio por iguales partes entre los cónyuges. En el escrito de contestación D. X se opone solicitando se declare no haber lugar a la subasta con base en que tanto el terreno como la casa son de su exclusiva propiedad, y para la alternativa de que se estimase que sólo la edificación tiene ese carácter pretende que se le reconozca la atribución del todo en virtud de la doctrina de la accesión invertida. Asimismo contempla el evento de que se acoja la posición actora de condominio total, y al efecto, con carácter subsidiario, formula reconvención solicitando la condena de la actora al pago de la cantidad de seis millones setecientas veinte mil pesetas (sic), en la que comprende el importe del solar y de la construcción, siquiera lo que interesa, según resulta de la fundamentación, es la parte de dinero correspondiente a la demandante por la compra del solar e importe de la construcción, incrementada en el valor de actualización del dinero por el tiempo transcurrido desde que se desprendió del mismo. La Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia declara disuelta la comunidad de bienes sobre el solar, y fija un plazo de dos meses para que las partes lleguen a un convenio sobre la adjudicación a uno sólo de ellos, previo pago al otro de la mitad de su valor, y para el caso de que ello no tuviere lugar acuerda la venta en subasta pública, a instancia de cualquiera de las partes. Las razones determinantes del fallo fueron la estimación de la existencia de un condominio respecto del solar al no haberse probado que el precio de compra hubiera sido pagado en exclusiva por el demandado-reconviniente Sr. X, y la consideración de que la edificación corresponde a éste en exclusiva al haber abonado el precio de la construcción y ser de aplicación lo dispuesto en el art. 49 de la Compilación de Derecho Civil de Cataluña (se reproduce el párrafo tercero en su redacción actual); por todo lo que estima parcialmente la demanda, y desestima (sin especificación concreta en el fallo) la reconvención. La Sección Undécima de la Audiencia Provincial de esta Ciudad en Sentencia de 30 de noviembre de 1992 acoge parcialmente los recursos de apelación interpuestos por las dos partes, estima en la misma medida la demanda y la reconvención y revocando en parte el fallo de la resolución recurrida declara disuelta la comunidad de bienes sobre el solar y sobre la casa edificada en él, y que el marido ostenta un crédito contra la actora de dos millones novecientas cincuenta mil pesetas, más los intereses legales desde que se realizó el pago al constructor, que se determinarán en ejecución de sentencia. Y añade el pronunciamiento del siguiente tenor literal «en igual trámite (de ejecución) se procederá por perito idóneo a la valoración del terreno y casa construída sobre el mismo, y una vez obtenida se ofrecerá al marido por el plazo de meses la posibilidad de adjudicarse la finca por el precio tasado, pagando la mitad de su valor a la esposa una vez descontado el crédito que ostenta sobre la misma antes citado, y después la mujer por igual tiempo, indemnizando al esposo, no sólo la mitad del valor sino también el crédito, y a falta de adjudicación se procederá a la venta en pública subasta y con lo que se obtenga repartir por mitad entre las partes, previo pago del crédito al marido». La variación sustancial entre las dos resoluciones judiciales deriva de que la Audiencia, a diferencia del Juzgado, considera también común la construcción, si bien como el importe de ésta fue pagado en su totalidad por el marido, reconoce al mismo un crédito dinerario contra su esposa por la mitad del importe desembolsado. La Sentencia de la Audiencia es recurrida en casación por D. X, con base a tres motivos en los que denuncia, respectivamente, infracción de los artículos 49, tercero, de la Compilación en su vigente redacción, 361 del Código Civil y 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (los dos primeros con sede en el actual número cuarto y el otro por el cauce del ordinal tercero, todos ellos del art. 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), y con la advertencia de que los dos últimos se plantean con carácter subsidiario para el caso de no estimación del primero y con un fin similar, siquiera desde un distinto punto de vista jurídico. Antes de entrar en un análisis concreto de cada uno de los motivos, y sin necesidad de expresar que no se hace uso de la facultad integrativa del factum, pues se va a aludir a datos que cuando menos sustancialmente forman parte de la fundamentación de la resolución recurrida, conviene destacar dos aspectos de especial significación para la decisión de la litis. Por un lado, que el demandado reconveniente D. X no planteó en la apelación impugnación alguna respecto del solar, por lo que la declaración del Juzgado de que tiene la condición jurídica de cosa común y que su precio de adquisición pertenecía a los dos adquirientes, sin posibilidad por tanto de crédito alguno del marido respecto de la mujer, devino firme, y como consecuencia sin posibilidad de «cognitio» judicial para la Audiencia Provincial, ni para este Tribunal. Por otro lado, debe tenerse también en cuenta que la construcción de la casa-torre litigiosa se efectuó entre los meses septiembre de 1981 y septiembre de 1982, en tanto que la compra de la parcela por ambos cónyuges se formalizó en escritura pública el 23 de diciembre de 1982, accediendo al Registro de la Propiedad el 9 de septiembre de 1983.

Segundo. - El primer motivo del recurso mediante el que se denuncia infracción del apartado tercero del art. 49 de la Compilación que dice «els béns adquirits per un dels consorts durant el matrimoni l'adquisició dels quals no es pugui justificar es considerarà que pertanyen als dos consorts per meitat; però si en consta l'adquisició, es presumiran adquirits amb diner privatiu de l'adquirent», no puede ser acogido por diversas razones. En primer lugar es de observar que el precepto legal expuesto no estaba vigente al tiempo de adquirirse la finca y realizarse la construcción de la vivienda, por cuanto, como se dijo, ello tuvo lugar en los años 1981 y 1982 (no constan datos de un probable contrato verbal o documento privado anterior relativo a la parcela), y el texto referido del art. 49 fue introducido por la Reforma de la Compilación del año 1984 (Ley 13/84, de 20 de marzo, de la Generalitat, y Texto Refundido aprobado por Decreto Legislativo 1/84, de 19 de julio), por lo que de conformidad con lo establecido en la disposición transitoria séptima de la Compilación en relación con el criterio que informa las transitorias primera, segunda y cuarta del Código Civil al que aquella se remite, nos hallamos ante una norma que no era de aplicación, por lo que en su caso debió denunciarse su indebida invocación, y no una infracción por inobservancia del que se afirma ser su auténtico contenido y correcta interpretación. Sin embargo, diversas consideraciones aconsejan, e incluso exigen, profundizar en el motivo: por un lado, el examen de la situación a la luz del régimen jurídico catalán anterior a la reforma de 1984 nos llevaría a contemplar la problemática del antiguo artículo 23 en que se recogía una de las presunciones mucianas (ley sexta, título XVI, libro 5º, de Augusto a Nepotiano, del Codex; y ley cincuenta y uno, título XVI, libro 24, de Pomponio en el Digesto) lo que acarrearía dificultades de índole procesal habida cuenta el planteamiento de la litis por las partes, y singularmente como ha quedado configurado el tema en casación; y además habría que tomar en consideración la apreciación de la incuestionable inconstitucionalidad del art. 23, con las consecuencias que de ello se derivarían (ad exemplum, Sentencia del Tribunal Suprerno de 24 de abril de 1991). Por otro lado, y en íntima relación con lo que se acaba de decir, no cabría advertir para el supuesto de autos, bajo la normativa legislativa anterior (afectada de inconstitucionalidad en sede del art. 14 de la Norma Fundamental), una perspectiva jurídica distinta que pudiera dar lugar a una solución favorable para el aquí recurrente. Dicho claramente: ni antes, ni ahora, sería de aplicación el principio de la subrogación real, contemplado en el adecuado sentido de presumir que el que pone el dinero (el titular del mismo, no necesariamente el que paga) es el que adquiere, o mejor dicho, se presume que adquiere. Lo que se acaba de exponer debe matizarse en el sentido de que se refiere al principio de subrogación real desde la óptica de una presunción legal (y claro es «iuris tantum»), no en absoluto en la perspectiva de una presunción judicial (presunción «hominis»), pues nada obsta a que los Tribunales puedan deducir una titularidad, o presunción de adquisición en exclusiva, del hecho de haberse pagado su importe, como medio de prueba (art. 1215 del Código civil) operativo a falta de pruebas directas contundentes, o como refuerzo de aquellas, y que en modo alguno puede considerarse como inferencia carente de racionalidad o de lógica (art. 1253 del propio Código). En este entendimiento, verbigracia, Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 1965, 8 de marzo de 1968, 7 de mayo de 1987 y 24 de abril de 1991. También abunda en favor del examen del motivo que la inconstitucionalidad del art. 23 creó un cierto vacío legislativo y nada mejor para llenarlo que acudir a la idea jurídica predominante en la sociedad y entre los juristas, que, en principio al menos, hay que entender que es la que se adopta por el legislador para atender el problema, obviamente sin desarmonía del sistema entonces vigente. No se trata de derecho aplicable directamente pero si de norma orientadora y digna de ser tomada en consideración, en una línea (espíritu) semejante a la que en momentos legislativos (pre-legislativos) anteriores y con referencia precisamente al Derecho catalán se siguió, entre otras, en las Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1955 y 19 de noviembre de 1964. Centrando ya la atención en el motivo es de observar una doble argumentación en su planteamiento. En el acto de la vista la parte recurrente extendió su informe, además de a las alegaciones ya expuestas en su escrito de formalización del recurso, a apreciaciones no recogidas en éste. Con tal planteamiento incurre en defectuosa técnica casacional, pues una cosa es adicionar datos complementarios o citas que no afectan a la esencia de la argumentación, y otra distinta introducir razonamientos nuevos, que obviamente contradicen el art. 1707, párrafo segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, e incluso pueden dar lugar a indefensión del recurrido al sustraer de la contradicción aspectos relevantes de la fundamentación, por no ser conocidos en el momento de formularse el escrito de impugnación (art. 1710, dos, LEC), e implicar un elemento sorpresivo por no previsible al tiempo del debate oral (art. 1713 LEC). Pero es que en cualquier caso, la argumentación del recurrente es absolutamente improcedente. Combate, en síntesis, la apreciación del órgano jurisdiccional «a quo» relativa a que se desconoce si la esposa trabajó o no en el negocio del marido (según la Sentencia... «ya que existen manifestaciones contradictorias por parte de los testigos propuestos por las partes, sin que del hecho de que los presentados por el marido sean más numerosos se puede llegar a la conclusión de que la mujer no colaboraba en el negocio»), impugnando la valoración de la prueba testifical. Con independencia de que la conclusión de si la esposa demandante trabajó o no en el negocio del marido no tiene la relevancia que pretende el recurrente, dado que la sentencia sienta que el dinero total de la construcción era del marido, pues en otro caso sería absurdo que se le reconociera un crédito contra la mujer; y el carácter común de la titularidad, al menos como dudoso, lo extrae de otras pruebas, o de su apreciación conjunta (tiene singular importancia la referencia a la documental constituida por la memoria descriptiva y certificado final de la dirección de la obra, en la que consta, en términos de la Sentencia recurrida, «que la vivienda es propiedad de ambos cónyuges»); en cualquier caso, lo que se suscita es una nueva valoración de la prueba testifical que no tiene cabida en el motivo planteado, y cuyo acceso a la casación habría exigido una formulación adecuada en los términos que enseña reiterada doctrina jurisprudencial para el error de derecho (mención del precepto legal infringido, y que la estimación de la Sala incurre en el absurdo, inverosímil o carencia absoluta de racionalidad o lógica), pues es sabido que los arts. 1248 del Código Civil y 659 de la Ley de Enjuiciamiento configuran la valoración probatoria en torno a las reglas de la sana crítica, cuya apreciación constituye una facultad privativa del Tribunal de instancia, con camino vedado a la casación salvo el supuesto de arbitrariedad, por lo demás inimaginable en el caso de autos. La segunda argumentación del informe oral, dentro de este primer motivo, se centró en el tema nuclear objeto de contemplación en el escrito de interposición de la casación. El recurrente considera improcedente la deducción que hace el juzgador «a quo» de existir un supuesto de titularidad dudosa, y habida cuenta que la Sentencia da como probado que ha sido el demandado el que ha sufragado la totalidad de la construcción, entiende que «no existe la menor duda sobre dicha adquisición, de conformidad con la parte final del punto tercero del art. 49 de la Compilación». El motivo (o sub-motivo) incurre en dos defectos relevantes: el primero consiste en no tener en cuenta que cuando el Tribunal «a quo» razona sobre la existencia de una titularidad dudosa, lo que hace es extraer una conclusión probatoria (sea o no deductiva, y por lo tanto tenga o no el carácter de presunción «hominis»), y lo hace sobre la base de contemplar dos hechos plenamente fijados y aparentemente contradictorios, a saber, por un lado unos documentos (ya citados) en que constan ambos cónyuges como propietarios, y por otro lado el dato de que el importe de la construcción se pagó solamente con dinero del marido. El que haya dado valor decisivo, o predominante a un dato respecto del otro, no ha sido traído a casación de forma adecuada (error de derecho en la valoración probatoria), pero de cualquier manera, mal podría haber prosperado habida cuenta que nada hay de ilógico, absurdo o inverosímil en una valoración que, fuera de ello (incluso en la duda), es facultad privativa del juzgador «a quo», sin que quepa pretender convertir a la casación en una tercera instancia; aparte de que (y a los solos efectos de mayor satisfacción en justicia) conviene destacar que el criterio de la Sección de la Audiencia es totalmente compartido por esta Sala, existiendo incluso otros varios elementos en autos y argumentos que permiten corroborar la solución adoptada, y que resulta ocioso consignar. La Audiencia viene por lo tanto a mantener la solución ponderada de estimar que hubo una especie de anticipo por el esposo, que se traduce en una obligación pecuniaria de la mujer a su reembolso. El segundo defecto del motivo es el de pretender extraer del precepto del art. 49, párrafo tercero, una solución que el mismo no contiene. El artículo no establece una presunción de subrogación real (presunción legal «iuris tantum»), ni menos una disposición que acoja este principio (presunción «iuris et de iure»). En primer lugar viene a disponer que se presume comunes los bienes adquiridos por un solo cónyuge cuando no puede justificar que lo adquirió para él sólo. Con más razón todavía cabe presumir que son comunes los adquiridos por los dos. El precepto no dice que si uno de los cónyuges pone el dinero, hay que presumirlo propietario único. Ni ello es deducible del inciso final, el que sólo se refiere al caso de que se justifique haber adquirido el bien por uno solo de los consortes, y entonces sí presume que el dinero empleado era sólo suyo. Prima, pues, el principio de adquisición formal respecto del de la subrogación real. Cosa distinta, y ya se dijo, es que la fijación como hecho probado de que el dinero es de la pertenencia exclusiva de uno sólo de los cónyuges pueda ser tomado para estimar que sólo él adquirió. El dato fáctico actuaría como afirmación base (art. 1249 del Código Civil) para extraer la inferencia lógica de la adquisición exclusiva (art. 1253 Código Civil). La procedencia del dinero operaría como presunción judicial (artículos citados) y su aplicación, como su omisión (presunciones omisas, de excepcional apreciación en casación, según una profusa, y por ende conocida, doctrina jurisprudencial), sólo podrían acceder a casación por la vía eventualmente posible de la valoración probatoria; en cambio, las presunciones legales tienen su apoyo en los arts. 1250 y 1251 del Código Civil. La trascendencia práctica de la diferencia es enorme, porque las primeras son elementos para probar, en la extensión que permita la concurrencia con otros medios de prueba (conviene no olvidar que las presunciones «hominis» son pruebas indirectas) y la entidad que presenten en cada caso, y en cambio las legales «iuris tantum» producen una inversación del «onus probandi», crean una situación procesal que terminará prevaleciendo de no ser desvirtuada por prueba en contrario; no son reglas de prueba, sino que afectan a la carga de la prueba. Varía por lo tanto notablemente, tanto en materia probatoria, como de acceso a la casación, el carácter legal o judicial de la presunción. Por consiguiente, resumiendo, la vía pretendida es inadecuada; el art. 49, párrafo tercero, de la Compilación no establece que el abono del precio crea la presunción de adquisición exclusiva, y el hecho de no atribuir el Tribunal «a quo» a tal pago un carácter decisivo o determinante en orden al acreditamiento o justificación de una titularidad única de quién lo hizo no vulnera la ley, ni incurre en error que pueda ser considerado por este Tribunal con trascendencia casacional.

Tercero. - El segundo motivo del recurso debe correr la misma suerte desestimatoria del anterior. Bastaría decir que el art. 361 del Código Civil que se cita como infringido no constituye Derecho vigente en Cataluña por resultar excluido por un precepto incompatible de Derecho catalán cual es el art. 278 de la Compilación, que no se limita a conformar un mero derecho de retención, sino que regula además los efectos jurídicos de la edificación de buena y mala fe en terreno ajeno, sin que en el caso de edificación de buena fe se contemple un derecho de opción como por el contrario se recoge en el art. 361. Pero es que además no nos hallamos ante un supuesto fáctico en que sea operativa la normativa jurídica de la accesión, ni de situaciones similares, por lo que huelga cualquier consideración en torno: a la aplicación de alguno de sus preceptos, o principios, por analogía o armonía del sistema (principios generales del derecho); o a la denominada accesión consentida; o régimen de mejoras (los arts. 453 y 454 del Código civil, citados por el recurrido, se refieren a casos de posesión sin título); o en definitiva obras realizadas a su costa por conviviente o por comunero en suelo o edificio común, o con conocimiento, o consciencia de la ajenidad sin que ello obste a la buena fe, abanico de cuestiones todas ellas susceptibles de un amplio juego, tanto en la perspectiva dogmática como jurisprudencial, pero que aquí resultaría superfluo analizar; y ello es así porque se ha declarado probado que la adquisición del edificio (encargo de construcción) lo fue para ambos cónyuges, integrándose en el condominio de la finca, y creándose una relación jurídica idéntica a la que nace del dominio entre la cosa y su dueño, sin otra diferencia que la originada en la pluralidad de dueños, lo que obviamente excluye la necesidad de acudir a otras figuras jurídicas, sin perjuicio de reconocer el demandado-reconviniente y contra su esposa un derecho de crédito, consecuencia del desembolso realizado a cuenta de su peculio, a modo de anticipo o préstamo, que produce como único efecto el generar una deuda pecuniaria a cargo del cónyuge favorecido, con lo que se evita una situación de evidente enriquecimiento injusto que por otro modo se produciría. Aparte lo dicho conveniente advertir que en nuestro Derecho no cabe la figura de la accesión invertida en los términos que se aducen por la parte recurrente, pues se opone a ello el principio «superficie solo cedit» consagrado en el art. 358 del Código Civil, que no admite más paliativo que la denominada construcción extralimitada (de conocido reconocimiento jurisprudencial), basada en la estimación de que la expresión «edificado en predio ajeno» que se recoge en el art. 358 antedicho se refiere a la edificación «total», y no cuando sólo es parcial, y concurren determinados requisitos, a lo que debe añadirse la posibilidad de titularidades autónomas de terreno y vuelo (o de lo edificado sobre aquel), todo lo que sin embargo exigiría la contemplación de una base fáctica distinta de la de autos. Es cierto que la Sentencia de la Audiencia alude a que «el marido edificó de buena fe no sólo porque creía que lo hacía sobre un bien de su exclusiva propiedad ... », pero de tal frase no cabe extraer la consecuencia de hallarse ante una accesión, porque además de que la oración referida responde a un objetivo distinto (justificar el crédito a favor del marido y a cargo de la mujer), es «ex abundantia» y por lo tanto argumento de refuerzo sin perspectiva casacional, en todo caso no puede considerarse determinante del fallo, lo que le excluye del recurso extraordinario, el cual no se da contra los considerandos o fundamentos jurídicos, sino contra la parte dispositiva, salvo que aquellos sean decisivos para ésta. Y de considerarse que resuelve un caso de accesión en sentido técnico la apreciación devendría inocua por ser equivocada, de tal modo que al no influir en el fallo no sería precisa casar la Sentencia de la Audiencia, en aplicación de la doctrina denominada de equivalencia de resultados. Por todo ello la temática que se plantea en el motivo en relación con la deuda dineraria no puede ser tratada en sede del mismo, y deberá serlo en el siguiente.

Cuarto. - En el tercer motivo del recurso, con fundamento en el art. 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se impugna el pronunciamiento del fallo de la resolución recurrida relativo a la condena pecuniaria aduciendo falta de claridad e incongruencia porque se entiende que el marido debe ser reintegrado totalmente del costo de la construcción que ascendió a la suma de cinco millones novecientas mil pesetas y que resulta improcedente afectar, como hace la Sentencia de instancia, al pago de la deuda pecuniaria el patrimonio común en lugar del patrimonio de la mujer. El recurrente no tiene ninguna razón. Por un lado, resulta incuestionable que si el coste de construcción de la vivienda ascendió a cinco millones novecientas mil pesetas, cada uno de los condóminos habrá de soportar la mitad de tal cantidad; esto es, dos millones novecientas cincuenta mil pesetas. Como en el caso fue el marido quien pagó la totalidad del precio de la edificación, es claro que acredita respecto de su mujer la suma referida de dos millones novecientas cincuenta mil pesetas, que es el importe que la misma debería haber satisfecho. Pretender que la esposa debe abonarle el total, supone tanto como tratar de hacer recaer sobre ella el importe completo de la construcción, lo que además de ilógico, e incluso absurdo, en el planteamiento del condominio resultante daría lugar a un supuesto de enriquecimiento injusto, en contradicción con el principio que veda enriquecerse torticeramente en perjuicio de otro. Y en cuanto al segundo apartado del motivo es de observar que la resolución impugnada no establece ningún tipo de afección real del patrimonio común al pago del crédito del demandado reconviniente. Lo único apreciable es una especie de compensación (judicial) para facilitar la liquidación de la deuda, que en absoluto supone, en ninguno de los casos, reducir a un millón cuatrocientas setenta y cinco mil pesetas la obligación de Dª Y, que asciende como se dijo a dos millones novecientas cincuenta mil pesetas. Es decir, a cada uno de los cónyuges le corresponde beneficiarse con la mitad del valor pericial o precio de remate (según los casos) de la realidad física integrada por la parcela y el edificio, y en cualquiera de los casos el marido acredita de la mujer el crédito expuesto de dos millones novecientas cincuenta mil pesetas. La Sentencia de la Audiencia no dice otra cosa, por lo que no le falta claridad, ni es incongruente. No hay pues vulneración del art. 359 de la Ley de Envejecimiento Civil (sic), y por consiguiente el motivo decae al carecer de la más mínima consistencia. Todo ello, haciendo abstracción de si la solución adoptada por la Sala para liquidar la situación de indivisión es o no jurídicamente correcta, lo que por conformidad de las partes quedó fuera de la casación.

Quinto. - No habiendo lugar al recurso procede imponer al recurrente las costas causadas en el mismo, sin que haya lugar a ningún pronunciamiento en relación con el depósito al no haber sido constituido por no ser coincidentes las Sentencias de primera y segunda instancia, todo ello de conformidad con lo establecido en el último párrafo del art. 1715 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el párrafo primero del art. 1703 del propio Texto legal,

Por lo expuesto en el nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo.

FALLAMOS:

Que declaramos no haber lugar al recurso de casación formulado por la representación procesal de D. X contra la Sentencia dictada por la Sección Undécima de la Audiencia Provincial de Barcelona el 30 de noviembre de 1992, con imposición de las costas de este recurso a la parte recurrente, y sin que haya lugar a ningún pronunciamiento en relación con el depósito por no haber sido constituido. Comuníquese esta resolución a la expresada Audiencia, con la devolución a la misma de las actuaciones que remitió.

Así por esta nuestra Sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, la pronunciamos, mandamos y firmamos.