Sentència de 9 de novembre de 1992

Sentència del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya
de 9 de novembre de 1992, núm. 13/1992 (Sala Civil i Penal)

Excm. Sr. President: Sr. José A. Somalo Giménez.

Il·lms. Srs. Magistrats: Sr. Luis Ma. Díaz Valcárcel, D. Jesús E. Corbal Fernández, Sr. Lluís Puig i Ferriol, Sr. Joaquim Badia i Tobella.

Barcelona, nou de novembre de mil nou-cents noranta-dos

VIST per la Sala civil del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, integrada pels magistrats esmentats al marge el recurs de cassació interposat contra la sentència que va dictar en grau d’apel·lació la Secció 12 de l’Audiència Provincial de Barcelona, com a conseqüència de les actuacions de judici declaratiu ordinari de menor quantia sobre dret de servitud de pas, llums i vistes, seguides davant el Jutjat de Primera Instància núm. 1 de Berga, el recurs de la qual va ser interposat pel demandant Sr. X, representat pel procurador Sr. Eusebi Lasala Pala i defensat pel lletrat Sr. Ramón Fernández Cabra, en què la part contra la qual es recorre és el Sr. Y, representat pel procurador Sr. Antonio Ma. de Anzizu Furest, i assistit pel lletrat Sr. Enrique Rubio Navarro.

ANTECEDENTS DE FET

Primer. - Que davant el Jutjat de Primera Instància núm. 1 de Berga van ser vistes les actuacions a instància del Sr. X contra el Sr. Y; la part agent va formalitzar demanda d'acord amb les prescripcions legals en què sol·licitava, havent al·legat prèviament els fets i fonaments de dret que va considerar pertinents, que es dictés sentència en què es condemnés la part demandada a: a) Declarar que no hi ha servitud de pas en els terrenys existents i grafiat amb color groc en el plànol que s'adjunta amb el núm. 3 entre les finques del demandat i del demandant. b) Declarar que no hi ha servitud de llums i vistes en el balcó o terrassa del demandat, que es pot veure a la fotografia que s'adjunta a la demanda com a document núm. 8, i a condemnar el demandat al tancament del balcó o terrassa esmentats, bé sigui aixecant una paret, bé sigui enretirant-lo a la distància d'un metre des del límit de la finca de l'agent. c) Declarar que la finca del Sr. X limita a l'oest amb la part est de la finca del Sr. Y, pel lloc que s'indica per mitjà d'una línia grafiada de color vermell en el plànol que s'adjunta amb el núm. 4 a la demanda. d) Imposar expressament les costes al demandat si s'hi oposa.

Segon. - Admesa a tràmit la demanda es va decidir la citació oportuna del demandat a fi que en el termini legal comparegués a les actuacions, s'hi presentés en forma i contestés la demanda, la qual cosa va fer en temps i forma; es va demanar que, amb els tràmits legals previs, es dictés sentència en què es desestimessin en totes les seves parts les pretensions que va formular l'agent, i s'absolgués al demandat de les pretensions esmentades.

El plet va continuar pels seus tràmits, amb la recepció i la pràctica de la prova, tot això amb el resultat que és a les actuacions. El jutjat va dictar sentència amb data 25 de setembre de 1990 en què la part dispositiva és: «DECISIÓ: Que estimo la demanda que va presentar la procuradora Sra. Ma. Magdalena Martínez Dasveus, en representació del Sr. X, contra el Sr. Y i declaro: 1. Que no hi ha la servitud de pas del terreny que limita amb la cara est de la finca corresponent al núm. 00 de A de B, propietat del demandat, i la cara oest de la finca corresponent el núm. 00 de la mateixa avinguda propietat de l'agent. 2. També declaro que no hi ha la servitud de i vistes des del balcó del primer pis de la Finca del demandat sobre la finca de l'agent, i condemno el demandat a tancar aquest balcó, bé aixecant una paret, bé enretirant un metre el balcó, des de la vertical del tancament divisor¡ entre les dues finques. 3. Declaro que la línia divisòria entre les cares de les finques descrites a l'apartat 1 passa per la prolongació de l'actual tancament divisori fins a l’alçada de les façanes de les edificacions que donen a A. Declaro l'imposició de les costes causades a la part demandada».

Tercer. - Contra l'esmentada sentència el demandat va interposar recurs d’apel·lació que va ser admès a ambdós efectes se'n va substanciar l’alçada i la Secció 12 de l’Audiència Provincial de Barcelona va dictar sentència amb data 18 de març de 1992, la part dispositiva de la qual és: «DECIDIM: Que estimem el recurs d’apel·lació que va interposar la representació processal del Sr. Y contra la sentència dictada pel magistrat-jutge de primera instància de Berga el dia 25 de setembre de 1990 en actuacions de judici declaratiu de menor quantia núm. 151/891 en virtut d’això revoquem la sentència indicada,  i desestimem la demanda que va interposar el procurador Sr. Eusebi Lasala Palá, en nom i representació del Sr. X contra el Sr. Y representat pel procurador Sr. Antonio Ma. de Anzizu Furest, i absolem la part demandada de totes les peticions de la súplica de la demanda, amb imposició de les costes de la primera instància a la demandant i sense cap declaració especial de les d'aquesta alçada procedimental».

Quart.- El procurador Sr. Eusebi Lasala Palá, en representació del Sr. X, va formalitzar recurs de cassació que fonamenta en els següents motius:

1. A l'empara de l'ordinal 3r de l'art. 1692 de la Llei d'Enjudiciament Civil, s'estima infringit l'art. 359 de la pròpia llei per aplicació indeguda.

2. A l'empara del núm. 4 de l'art. 1692 de la Llei d'Enjudiciament Civil entenem que el tribunal ha comès un error en l'apreciació de la prova, i

3. A l'empara del núm. 5 de l'art. 1692 de la Llei d'Enjudiciament Civil, per infracció per inaplicació dels . Per infracció dels arts. 341 i 343 de la Compilació, també en relació amb l'art. 283 del propi text, aquest darrer abans de la seva derogació per la Llei 13/90 de 9 de juliol en relació amb l'art. 539 del Codi Civil. Infracció per inaplicació dels arts. 384 a 387 del Codi Civil. Infracció per inaplicació de la jurisprudéncia del Tribunal Suprem (sentència de 20 de desembre de 1929,25 de març de 1961, 7 de març de 1962, 29 de març de 1964 i 9 d'abril de 1989).

Cinquè. - Admès el recurs i evacuat el tràmit del Ministeri Fiscal i el d'instrucció de les parts es va assenyalar per a la vista el dia 22 d'octubre darrer, en què va tenir lloc. Hi van assistir els lletrats i procuradors de totes dues parts litigants.

Hi ha actuat com a ponent el magistrat Il·lim. Sr. Joaquim Badia Tobella.

Primer. - Per la resolució adient del present recurs, és procedent deixar consignats els antecedents següents: en la seva demanda, interposada davant el Jutjat de la Instància núm. 1 de Berga, el Sr. X interessa que: a) es declari que no hi ha cap servitud de pas entre la finca de la seva propietat i la confrontant del demandat Sr. Y; b) es declari que no hi ha servitud de llums i vistes en el balcó o terrassa del demandat damunt la finca de l'agent i que se'l condemni a tancar l'esmentat balcó, bé sigui aixecant un mur, bé sigui enretirant-lo a la distància d'un metre des del límit de la seva finca; i c) es declari que la finca propietat de X confronta pel cantó oest amb l'est de la finca del Sr. Y pel lloc que se senyala mitjançant una línia grafiada amb color vermell en el plànol adjuntat amb el núm. 4 a la demanda. Demana també que s'imposin les costes al demandat si s'oposa a les pretensions deduïdes. El senyor Y es va oposar a la demanda, va al·legar en primer lloc que el pas entre les dues finques de fet, es troba dins la seva propietat i per simple tolerància permet que el Sr. X en faci ús; que ell va adquirir i va començar a construir en la finca, abans que ho fes el seu veí agent del present procediment i per tant en el supòsit que el pas no fos de la seva propietat hi tindria una servitud en favor de la seva finca d'acord amb el que disposa l'art. 541 del Codi Civil; que també pel fet que l’utilitza des de fa més de trenta anys, la servitud de pas l'hauria adquirida per usucapió; quant a la negació de la servitud de llums i vistes, és obvi que li manca la base ja que tal com sosté, el pas és de la seva propietat; i finalment al·lega que la pretensió de l'agent constitueix un abús de dret perquè en el cas que fos estimada li quedaria un pas molt estret per accedir al seu habitatge per aquella banda.

Amb data 25 de setembre de 1990 el Jutjat de Berga dictà sentència amb la part dispositiva del contingut literal següent: 1) declara que no hi ha servitud de pas en el terreny confrontant entre la cara est de la finca corresponent al núm. 00 de l'avinguda A de B, propietat del demandat i la cara oest de la finca corresponent al núm. -- de la mateixa avinguda, propietat de l'agent; 2) declara que no hi ha servitud de llums i vistes des del balcó del primer pis de la finca del demandat sobre la finca de l'agent i condemna al demandat a tancar aquest balcó aixecant un mur o bé enretirant-lo a la distància d'un metre des de la vertical de la tanca divisòria entre les dues finques; 3) declara que la línia divisòria entre les cares de les finques descrites en l'apartat 1 precedent passa pel perllongament de l'actual tanca divisòria fins a l’alçada de les façanes de les edificacions que donen a A, i declara la imposició de les costes causades a la part demandada. El Sr. Y va formular apel·lació amb data 18 de març d'aquest any i la Secció 12a. de l’Audiència de Barcelona va dictar sentència en què revoca l'anterior i absol la part demandada de totes les peticions de la súplica de la demanda d'acord amb l'apreciació que fa de la incongruència de la part dispositiva d'aquella sentència amb les pretensions deduïdes oportunament en el plet. Fonamenta la seva decisió en el fet que l'acció que interposa l'agent en l'apartat c) de la demanda és la declarativa de domini i en procedir el jutjat d’instància a l'atermenament de les finques va incórrer en incongruència extra petita que viola les previsions de l'art. 359 de la LEC i en no poder ésser determinada la propietat del terreny corresponent al pas contradit, resulta inadequat parlar de constitució o denegació de servituds d'acord amb el que disposa l'art. 530 del Codi Civil. Contra aquesta segona sentència el Sr. X va formalitzar recurs de cassació articulat en tres motius que seran objecte d'anàlisi individualitzada en els fonaments jurídics següents.

Segon. - El primer motiu de cassació s'interposa a l'empara de l'ordinal 3 de l'art. 1692 de la Llei d'Enjudiciament Civil ja que el recurrent considera que és la sentència de la Secció la de l’Audiència de Barcelona i no pas la del Jutjat de la Instància de Berga la que ha infringit l'art. 359 de la LEC en fer-ne l'aplicació indeguda en revocar la decisió del Jutjat de la Instància, sobre la base de l’errònia afirmació que conté el fonament de dret quart de la sentència quan diu que el Jutjat de Berga havia procedit a efectuar un atermenament entre la cara est de la finca corresponent al defenent i la cara oest de la que pertany a l'agent i per tant va incórrer en una incongruència extra petita entesa com una modificació o alteració dels termes del debat judicial ja que l'acció que s'havia exercitat segons l’Audiència no era la d'atermenament sinó la declarativa de domini. Contra aquest pronunciament i sobre la base d'aquesta premisa errònia, es formula aquest primer motiu de cassació perquè és precisament la fixació del límit entre la finca del defenent Sr. Y i la finca de l'agent Sr. X allò que es va postular en la demanda segons consta de manera inequívoca en la petició que es formula en l'apartat c) de la súplica que literalment diu: «Se acuerde declarar que la finca de X linda por su lado oeste con el este de la finca de Y, por el lugar que se señala mediante una línea grafiada en color rojo en el plano acompañado de número cuatro a la demanda».

Per tant el recurrent sosté que l’Audiència de Barcelona ha aplicat indegudament l'art. 359 de la Llei rituària, ja que la sentència del Jutjat de 1a Instància era perfectament congruent en la seva decisió amb el plantejament i les postures de les parts en el litigi.

Efectivament, segons resulta de les actuacions, l'afirmació que conté el fonament de dret quart de la sentència de la Secció 12 de l’Audiència de Barcelona en sostenir que el Jutjat de Primera Instància de Berga va ser incongruent en procedir a efectuar l'atermenament de la partició de les finques dels contendents perquè l'acció que en la demanda s'exercitava és la declarativa de domini, no té fonament i constitueix una aplicació indeguda de l'article 359 de la LEC. Es evident que no es tracta d'una acció declarativa de domini la que s'exercita en la demanda, perquè aquest supòsit significaria que la seva pretensió era la d'obtenir l'expressió judicial del domini de la finca amb la declaració de la seva propietat, la qual cosa no es va postular en cap cas, ni en la controvèrsia les parts van sostenir pretensions contraposades referides a la titularitat dels seus respectius drets dominicals, ni es discutiren en el litigi la seva validesa ni la seva extensió, sinó que el debat va pretendre vindicar explícitament la concreta representació física de l'objecte corresponent a cada títol i la delimitació topogràfica del dret de propietat sobre el terreny de cadascú, és a dir, l'aplicació de les determinacions contingudes en les respectives escriptures i referides a l'objecte del seu dret, amb precisió de quina és la línia que ha d'identificar la partió de les seves propietats. Aquesta qüestió resulta fonamental en el litigi, en tant que la facultat dominical de l'exercici de les accions negatòries de servituds de vistes i de pas que l'agent formula, pressuposa la determinació prèvia dels límits de les finques confrontants. La necessitat de procedir a l'atermenament sol·licitat deriva del fet que resultava incerta, confusa i indeterminada la línia que separa les finques dels litigants. No es tracta, per tant, de variar els límits de les finques, sinó de resoldre el confusio finium d'una zona existent entre les colindants edificacions en què cap dels contendents pot al·legar ni al·lega una situació de possessió exclusiva el que pretenen les parts no és variar la cabuda de les seves respectives finques, sinó posar fi a la zona de possessió promíscua que obstaculitza l'emplaçament del fines entre elles perquè no hi ha signes d'identificació o bé han desaparegut i del litigi ha de resultar el restabliment de la línia certa del límit respectiu controvertit. Tant del petitum de la demanda com del de la seva contestació, com de la narració fàctica que les parts exposen en els seus escrits i fins i tot de la totalitat de la prova que es practica, resulta que l'acció que s'interposa en el procediment a més de la negatòria de servituds, és la d'atermenament i no pas la declarativa de domini com equivocadament ha deduït la sentència apel·lada i a la petició de l'agent en sol·licitar en via judicial la delimitació de la seva finca amb la confrontant del demandat és una facultat que la llei li confereix com a derivada del seu dret de propietat, i per això i pel fet de ser-ho i haver-ho acreditat l'autoritza a gaudir del seu predi amb exclusió d’interferències de la resta. Aquesta opció prevista ja en el dret romà amb l'actio finium regundorum resulta vigent en el nostre ordenament jurídic en les previsions que considera l'article 384 del Codi Civil quan disposa que «tot propietari té el dret a delimitar la seva propietat, amb citació dels amos dels predis confinants». I en els articles següents del propi Codi es contenen les regles que cal aplicar per tal de fixar els límits de les finques en l'exercici d'aquesta acció. Finalment, cal esmentar que és abundosa la doctrina del Tribunal Suprem que sosté la procedència d'aquesta acció quan es produeixen situacions com la que analitzem, Sentències de 2 de juny de 1924, 2 d'abril de 1965, 27 de maig i 3 d'octubre de 1974, 27 d'abril i 11 de juliol de 1981, 20 de gener de 1983, 3 de novembre de 1989, 18 de desembre de 1990 i 14 d'octubre de 1991.

En conseqüència, ha d'ésser admès aquest motiu de cassació i és pertinent la revocació de la sentència de la Secció 12ª de l’Audiència de Barcelona, perquè s'ha d'estimar degudament interposada l'acció d'atermenament i d'acord amb la prova practicada en les actuacions tal com va decidir el Jutjat de Primera Instància de Berga en la seva sentència, cal assenyalar que la línia divisòria entre les propietats del Sr. X i del Sr. Y és la que resulta del perllongament de la tanca divisòria existent entre les dues finques, fins a l’alçada de la façana de les edificacions que donen a A i que coincideix amb la línia grafiada de color vermell en el plànol que s'adjunta com a document núm. 4 a la demanda.

Tercer. - El segon motiu de cassació que cal resoldre es fonamenta en l’article 1692, 4 de la LEC, perquè el recurrent considera que el Tribunal ha comès error en l'apreciació de la prova, ja que no ha tingut en compte el que manifesta la part defenent en l'escrit que és a les actuacions de data 16 de març de 1990, i en el què evacua el tràmit que el Jutjat li va conferir per tal de valorar la prova pericial practicada com a diligència per decidir millor, expressà que la «terrassa superior no té barana i el meu principal té la intenció de col·locar-la a la distància legal». Aquesta manifestació, segons el recurrent, constitueix un fet conformat pel defenent i del qual pretén deduir el reconeixement de la certesa de la pretensió de l'agent que ha fet que no s'estimi l'acció negatòria de llums i vistes interposada i la seva manca de consideració per part de l’Audiència en la seva sentència ocasiona un error en l'apreciació de la prova que denuncia en el motiu present de cassació. Sobre aquesta qüestió, cal considerar que l'apartat 4 de l'article 1692 de la LEC exigeix que el motiu que s'hi preveu es fonamenti taxativament en documents que es trobin en les actuacions, que demostrin l'equivocació del qui jutja i que no resultin contradits per altres elements probatoris i conforme a la doctrina jurisprudencial (S.S. 16 de febrer i 19 d'octubre de 1971), tenen la consideració de documents únicament a l'efecte del recurs de cassació, els que reuneixen conjuntament les característiques d'acreditar o fer prova per la seva pròpia naturalesa de manera fefaent del fet que no es considera en la sentència, és a dir, que siguin extrínsicament legitimats per això i que elis mateixos evidenciïn l'equivocació del Tribunal de manera clara i manifesta en la decisió corresponent, sense interpretacions o deduccions afegides. Davant d'aquesta doctrina, el present motiu de cassació no pot ésser admés i ha de ser de la línia certa del límit respectiu controvertit. Tant del petitum de la demanda com del de la seva contestació, com de la narració fàctica que les parts exposen en els seus escrits i fins i tot de la totalitat de la prova que es practica, resulta que l'acció que s'interposa en el procediment a més de la negatòria de servituds, és la d'atermenament i no pas la declarativa de domini com equivocadament ha deduït la sentència apel·lada i a la petició de l'agent en sol·licitar en via judicial la delimitació de la seva finca amb la confrontant del demandat és una facultat que la llei li confereix com a derivada del seu dret de propietat, i per això i pel fet de ser-ho i haver-ho acreditat l'autoritza a gaudir del seu predi amb exclusió d’interferències de la resta. Aquesta opció prevista ja en el dret romà amb l'actio finium regundorum resulta vigent en el nostre ordenament jurídic en les previsions que considera l'article 384 del Codi Civil quan disposa que «tot propietari té el dret a delimitar la seva propietat, amb citació dels amos dels predis confinants». I en els articles següents del propi Codi es contenen les regles que cal aplicar per tal de fixar els límits de les finques en l'exercici d'aquesta acció. Finalment, cal esmentar que és abundosa la doctrina del Tribunal Suprem que sosté la procedència d'aquesta acció quan es produeixen situacions com la que analitzem, Sentències de 2 de juny de 1924, 2 d'abril de 1965, 27 de maig i 3 d'octubre de 1974, 27 d'abril i 11 de juliol de 1981, 20 de gener de 1983, 3 de novembre de 1989, 18 de desembre de 1990 i 14 d'octubre de 1991.

En conseqüència, ha d'ésser admès aquest motiu de cassació i és pertinent la revocació de la sentència de la Secció 12a. de l’Audiència de Barcelona, perquè s'ha d'estimar degudament interposada l'acció d'atermenament i d'acord amb la prova practicada en les actuacions tal com va decidir el Jutjat de Primera Instància de Berga en la seva sentència, cal assenyalar que la línia divisòria entre les propietats del Sr. X i del Sr. Y és la que resulta del perllongament de la tanca divisòria existent entre les dues finques, fins a l’alçada de la façana de les edificacions que donen a A i que coincideix amb la línia grafiada de color vermell en el plànol que s'adjunta com a document núm. 4 a la demanda.

Tercer. - El segon motiu de cassació que cal resoldre es fonamenta en l'article 1692, 4 de la LEC, perquè el recurrent considera que el Tribunal ha comès error en l'apreciació de la prova, ja que no ha tingut en compte el que manifesta la part defenent en l'escrit que és a les actuacions de data 16 de març de 1990, i en el què evacua el tràmit que el Jutjat li va conferir per tal de valorar la prova pericial practicada com a diligència per decidir millor, expressà que la «terrassa superior no té barana i el meu principal té la intenció de colora-la a la distància legal». Aquesta manifestació, segons el recurrent, constitueix un fet conformat pel defenent i del qual pretén deduir el reconeixement de la certesa de la pretensió de l'agent que ha fet que no s'estimi l'acció negatòria de llums i vistes interposada i la seva manca de consideració per part de l’Audiència en la seva sentència ocasiona un error en l'apreciació de la prova que denuncia en el motiu present de cassació. Sobre aquesta qüestió, cal considerar que l'apartat 4 de l'article 1692 de la LEC exigeix que el motiu que s'hi preveu es fonamenti taxativament en documents que es trobin en les actuacions, que demostrin l'equivocació del qui jutja i que no resultin contradits per altres elements probatoris i conforme a la doctrina jurisprudencial (S.S. 16 de febrer i 19 d'octubre de 1971), tenen la consideració de documents únicament a l'efecte del recurs de cassació, els que reuneixen conjuntament les característiques d'acreditar o fer prova per la seva pròpia naturalesa de manera fefaent del fet que no es considera en la sentència, és a dir, que siguin extrínsicament legitimats per això i que ells mateixos evidenciessin l'equivocació del Tribunal de manera clara i manifesta en la decisió corresponent, sense interpretacions o deduccions afegides. Davant d'aquesta doctrina, el present motiu de cassació no pot ésser admès i ha de ser desestimat sobre la base de les següents consideracions: a) els escrits de les parts incorporats al procés amb posterioritat a la fase al·legatòria com el del cas que ens ocupa no són documents probatoris als efectes del núm. 4 de l'article 1692 de la LEC en la seva redacció primitiva. b) Les al·legacions de les parts solament vinculen al tribunal quan es formulen en la fase corresponent, i únicament en aquest període processal i no en cap altres, i c) Els fets no al·legats en el moment processal adequat no poden ésser matèria de prova ni poden considerar-se als efectes de les previsions que conté l'article 565 de la LEC. Tot això no impedeix que puguin resultar, no obstant, un element de convicció del tribunal en la seva decisió, ja que si bé l'apreciació probatòria és competència del tribunal, aquesta no és susceptible d'ésser plantejada en cassació llevat que s'infringeixi un precepte legal, i aquesta situació no és la del present cas. Per tant, hem de desestimar i desestimem aquest segon motiu de cassació.

Quart. - El tercer motiu del recurs s'articula a l'empara del núm. 5 de l'article 1692 de la LEC en tres apartats: a) Infracció per inaplicació dels articles 283, 293 i concordants de la Compilació del dret civil de Catalunya en la redacció anterior de la Llei 13/90 de 9 de juliol, amb la pretensió que es declari que no hi ha servitud de vistes damunt la finca de l'agent i a favor de la finca del defenent Sr. Y. b) Infracció també per inaplicació dels articles 342 i 343 de la Compilació de dret civil de Catalunya en relació amb l’article 283 del propi text legal i amb la pretensió que es negui la servitud de pas en la finca de l'agent a favor de la del defenent. c) Infracció per inaplicació dels articles 384 i 387 del Codi Civil perquè la sentència de l’Audiència no ha donat lloc a l'atermenament de la finca del recurrent, i d) Infracció per inaplicació de la jurisprudència del Tribunal Suprem, en virtut de la qual les finques es consideren lliures de servituds o gravàmens llevat que siguin establerts per llei.

La sentència de l’Audiència en el seu fonament de dret cinquè expressa que és inadequat parlar de constitució o denegació de servitud de pas i de llums i vistes perquè per definició la servitud es constitueix sobre un immoble en benefici d'un altre immoble de diferent propietari i atès que es desconeix la titularitat dominical de la porció de terreny que és determinant per a l’examen del drets reals de servitud controvertits, hi ha un obstacle insalvable que impedeix entrar en el fons de la qüestió debatuda.

Aquesta apreciació impeditiva de la sentència de l’Audiència ha quedat resolta amb l'estimació del primer motiu de cassació, per tal com s'ha donat lloc a la delimitació de les finques i ha quedat definida la propietat de cada un dels litigants en la zona o espai intermedi a les seves respectives edificacions que és l'objecte de la controvèrsia. Per tant, un cop resolta la dificultat: que s'esmenta cal escatir la procedència de les accions negatòries de servituds objecte del present procediment, en l’anàlisi a les raons donades pel defenent en la postulació de la seva existència, ja que és a aquest a qui correspon la càrrega de la prova, perquè les finques tenen la presumpció iuris tantum d'ésser lliures de servituds, segons assenyala la jurisprudència. S. T.S. de 31 de març de 1902, 15 de novembre de 1910, 29 de març de 1964 i 9 d'abril de 1989.

Raó de la data d'interposició de la demanda, la legislació aplicable al cas és la que conté la Compilació del dret civil de Catalunya anterior a la promulgació de la Llei 13/1990 de 9 de juliol, de l'acció negatòria, les immisions, les servituds i les relacions de veïnatge.

La primera qüestió per resoldre que planteja l'agent és la negatòria de servitud de pas entre la seva finca i la del defenent que s'hi oposa. Aquest, sosté en primer lloc, que no es pot parlar de cap servitud de pas en la zona confrontant perquè aquest pas està situat dins la seva propietat, però com que s'ha produït l'atermenament de les finques i s'ha fixat la línia divisòria de l'espai superposat de les dues propietats, el pas pretès ocupa parcialment les dues finques i per tant no es pot admetre que es troba en la propietat del defenent. Tampoc pot reeixir la pretensió que sosté la representació processal del senyor Y, segons la qual per aplicació de l’article 541 del Codi Civil, l'antic propietari de les dues finques havia constituït la servitud, ja que de la prova practicada no resulta cap signe indicatiu de la seva existència, sinó que van ser els actuals propietaris els que van demanar la llicència d'obres gairebé al mateix temps a l'Ajuntament de B i van procedir a realitzar les edificacions actuals sense que raonablement s'hi constituís cap servitud de pas entre les seves dues parcel·les confrontants. El defenent --- també al·lega l'adquisició de la servitud de pas per usucapió, però aquesta pretensió esdevé insostenible, ja que en tractar-se de finques urbanes regia la prohibició que conté la norma setena de l'art. 283 de la Compilació. Aquesta norma disposa que la servitud urbana de pas no es podrà adquirir per usucapió ni pel fet que sigui immemorial. El pas que es discuteix correspon a la primera de les dues classes que té en compte la disposició referida, perquè hi ha un buit de paret, que s'entén quan no n'hi ha a A en l'espai comprés entre les dues edificacions, segons resulta de la prova documental acompanyada, com són les fotografies i el plànol assenyalat amb el núm. 15 del ram de prova de l'agent. I si bé a Catalunya l'art. 343 de la Compilació avui derogat permetia, a diferència del Codi Civil, l'adquisició de les servituds discontínues per usucapió immemorial quan no es tractava de terreny urbà, aquesta previsió legal tampoc és d'aplicació al cas, ja que de la prova practicada no en resulta de cap manera que mentre no era sòl urbà s'hi constituís cap servitud i encara menys que l'actual generació, per ella mateixa i per tradició de l'anterior hagués tingut coneixement de la seva suposada realitat. Tampoc és vàlida l'al·legació d'abús de dret perquè l'entrada a l'habitatge del defenent per aquella banda quedi més estreta, ja que aquest fet és el resultat del legítim exercici de l'acció de l'agent en defensa del seu dret de propietat. En conseqüència, ha d'ésser admesa Facció negatòria de servitud de pas interposada i se n'ha de declarar la inexistència entre les finques dels litigants.

Finalment pel que fa a l'acció negatòria de l'existència de la pretesa servitud de llums i vistes en el balcó o terrassa del defenent, d'acord amb el resultat de la prova pericial practicada, queda acreditat que la part del voladís del balcó més proper a la façana es troba en el seu extrem exterior a una distància de 90 centímetres de la vertical de la valla divisòria existent entre les dues finques i en el seu altre extrem coincideix amb la vertical de l'esmentada línia divisòria. Per tant, aquest balcó o terrassa s'ha construït sense respectar la distància mínima d'un metre de la vertical del límit de la finca amb la veïna segons disposa l'art. 293 de la Compilació del dret civil de Catalunya i davant la inexistència de servitud o permís que ho autoritzi, és procedent donar lloc a l'acció negatòria interposada amb els pronunciaments corresponents.

Cinquè. - S'ha acordat imposar al defenent les costes corresponents a la primera instància del litigi, de conformitat amb el que disposa l'art. 523 de la Llei rituària, i són per compte i càrrec de cada una de les paris les que s'han originat en les instàncies ulteriors.

VISTES les disposicions legals esmentades i les concordants d'aplicació, per tot el que s'ha exposat,

En nom del Rei i per l'autoritat que ens ha estat conferida.

DECIDIM:

Que escau el recurs de cassació interposat pel procurador dels tribunals Sr. Eusebio Lasala i Palá en representació causídica del Sr. X contra la sentència dictada per la Secció l2a. de l’Audiència Provincial de Barcelona del dia 18 de març de 1992, i en conseqüència cassem i revoquem la sentència esmentada i declarem:

Primer. - Que la línia divisòria entre la cara est de la finca corresponent el núm. 00 de l'avinguda A de B, propietat del defenent Sr. Y, i la cara oest de la finca corresponent al núm. -- de la mateixa avinguda, propietat de l'agent Sr. X, passa pel perllongament de l'actual tanca divisòria fins a l'alçada de les façanes de les edificacions que donen a A i que coincideix amb la línia assenyalada amb color vermell en el plànol que s'adjunta com a document núm. 4 a la demanda.

Segon. - Declarem que no hi ha servitud de pas en el terreny que és propietat de l'agent corresponent a la part de la zona situada entre les dues edificacions, la línia divisòria de la qual s'ha determinat en l'apartat anterior, i

Tercer. - Declarem que no hi ha servitud de llum i vistes des del balcó o terrassa del primer pis de la finca del defenent sobre la finca propietat de l'agent, i condemnem el defenent o bé al fet que enretiri el balcó o terrassa a la distància d'un metre de la vertical de la línia divisòria entre les dues finques, que ha estat determinada en l'apartat primer d'aquesta resolució o bé al fet que aixequi un mur a una distància que no sobrepassi la línia divisòria expressada per tal que impedeixi les vistes a la propietat de l'agent.

Quart. - Condemnem el defenent Sr. Y  a atenir-se a les declaracions anteriors i també al pagament de les costes causades en la primera instància d'aquest procediment.

Aquesta és la nostra sentència, que pronunciem, manem i signem. Segueixen les firmes i rúbriques.