Sentència de 2 de novembre de 1992

Sentència del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya
de 2 de novembre de 1992, núm. 12/1992 (Sala Civil i Penal)

Excm. Sr. President: Sr. José A. Somalo Giménez.

Il·lms. Srs. Magistrats: Sr. Luis Ma. Díaz Valcárcel, D. Jesús Corbal Fernández, Sr. Lluís Puig i Ferriol, Sr. Joaquim Badia Tobella.

Barcelona, dos de novembre de mil nou-cents noranta-dos.

VIST per la Sala civil del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, integrada pels magistrats esmentats al marge, el recurs de cassació interposat contra la sentència que va dictar en grau d’apel·lació la Secció 2a de l’Audiència Provincial de Girona com a conseqüència de les actuacions de judici declaratiu de menor quantia sobre servitud de pas, seguides davant el Jutjat de Primera Instància núm. 2 de Girona, el recurs de la qual va ser interposat pels demandats Sr. X1, X2 i X3 representats pel procurador Sr. Manuel Sugrañes Perotes i assistits pel lletrat Sr. Ignasi X. Sant i Blanch, en què la part contra la qual es recorre son els Srs. Y1, Y2, Y3, Y4, la Sra. Y5 i l'entitat Y6, S.A. representats pel procurador Sr. Jorge Solá Serra i assistits pel lletrat Sr. Jorge Salgas Rich.

ANTECEDENTS DE FET

Primer. - Que davant el Jutjat de Primera Instància núm. 2 de Girona van ser vistes les actuacions a instància del Sr. Y1 i altres, contra el Sr. X1 i altres; la part agent va formalitzar demanda d'acords amb les prescripcions legals en què sol·licitava, havent al·legat prèviament els fets i fonaments de dret que va considerar pertinents, que es dictés sentència en què es condemnés els demandats a abstenir-se de seguir transitant pel camí de la finca que és de la seva propietat i a retirar els elements que, deixant de banda el canal, comuniquen les finques de la seva propietat amb el camí de referència, i que es condemnés també els demandats al pagament de les costes.

Segon. - Un cop admesa a tràmit la demanda, es va decidir la citació a termini dels demandats a fi de que en el termini legal compareguessin a les actuacions, s'hi presentessin en forma i contestessin la demanda, la qual cosa es va fer en temps i forma; van demanar que es desestimés íntegrament la demanda i que es formulés reconvenció en què es sol·licités que en el seu moment es dictés sentència per la qual: A) s'absolguessin els demandats Srs. X1, X2 i X3 de totes les peticions de la demanda principal. B) es declarés que la franja de terreny que hi ha entre el marge o talús i el camí d'actuacions és propietat exclusiva dels demandats reconvencionals; que s'ordenés cancel·lar qualsevol títols o assentaments registrals que s'oposin a aquesta titularitat. C), subsidiàriament per al supòsit que s'admetés per qui proveeix alguna de les dues primeres peticions de la demanda principal, que es declari que hi ha servitud de pas legal sobre el camí d'actuacions a favor dels predis dels demandats o, en darrer cas, que es declari que hi ha servitud de pas sobre aquest camí a favor dels mateixos predis en virtut d'usucapió o de prescripció immemorial guanyada per la representació de la demandada. Un cop fet el trasllat a la part agent de la demanda reconvencional, la part la va contestar en temps i forma es va oposar a la demanda i va sol·licitar que es dictés sentència en qué s'estimés la demanda inicial i que es desestimés la reconvenció, amb imposició de costes a la demandada i demandant reconvencional. El plet va continuar pels seus tràmits, amb la recepció i la pràctica de prova, tot això amb el resultat que és a les actuacions.

El Jutjat va dictar sentència amb data 10 d'octubre de 1989, en que la part dispositiva és: «DECISIÓ: Que he de desestimar y desestimo la demanda que va formular la procuradora Sra. Núria Oriell i Coromines, en representació dels Srs. Y1, Y2, Y3, Y4 i la Sra. Y5, i l'entitat Y6, S.A. contra els Srs. X1, X2, X3, les Sres. Z1 i Z2, i se n'absolgui els demandats i HE DE DESESTIMAR I DESESTIMO la demanda reconvencional que van formular els Srs. X1, X2, X3, contra els Srs. Y1, Y2, Y3, Y4 i la Sra. Y5 i l'entitat Y6, S.A., i els absolc de la demanda idèntica; tot això sense pronunciament exprés en matèria de costes causades en aquesta instància».

Tercer. - Els demandats van interposar recurs d’apel·lació contra l'esmentada sentència; el recurs va ser admès a tots dos efectes, se'n va sustanciar l'alçada i la Secció Segona de l’Audiència Provincial de Girona va dictar sentència amb data 4 de desembre de 1991, la part dispositiva de la qual és: «DECIDIM: que desestimem el recurs d’apel·lació que va plantejar el procurador Sr. Martí Regàs Bech de Careda, en nom i representació del Sr. X1 i altres, i estimem en la seva totalitat el recurs d’apel·lació plantejat per la procuradora Sra. Núria Oriell Corominas, en nom i representació del Sr. X2 i altres hem de revocar i revoquem la Sentència de 10 d’octubre de 1989, dictada pel Jutjat de la Instància núm. 2 de Girona en les actuacions de menor quantia núm. 442/88, de què dimana aquest rotllo, i que ha estat l'origen de l'estimació de la demanda plantejada en totes les seves pretensions, per la qual cosa: 1) es declara que el límit entre les finques núm. ---- (inscrites en el tom ----, llibre --, foli -- del Registre de la Propietat de Girona), núm. ---- (inscrita en el tom ----, llibre --, foli --), núm. --- (inscrita en el tom ----, llibre --, foli -- del mateix registre) situades a C i que són propietat del Sr. X3 i de la Sra. Z1 la primera, i del Sr. X1 la segona, i del Sr. X2 la tercera, i les parcel.les de la urbanització D de C: núm. 00 propietat del Sr. Y4 i la Sra. Y5, núm. 00 i 00 propietat del Sr. Y2, núm. 00, propietat del Sr. Y3, núm. 00 propietat del Sr. Y1 i els núms. 00 a 00 inclosos, propietat de l'agent Y6, S.A., el constitueix la part inferior del marge que hi ha allí; en aquesta línia de confrontació s'han de col·locar les corresponents fites. 2) es declara que les finques corresponents a les parcel·les de la urbanització D no estan gravades a favor de les finques dels demandats reconvenients amb la servitud de pas sobre el camí que hi ha allí. 3) es condemna els demandats Srs. X1, X2, X3, Sres. Z1 i Z2 que s'abstinguin de transitar per l'esmentat camí i retirin els elements que, deixant de banda el camí, comuniquen les finques de la seva propietat amb el camí de referència. S'imposen les costes d'aquesta alçada a la part apel·lant, les pretensions de la qual han estat totalment rebutjades; no es fa cap pronunciament especial pel que fa a les costes causades en primera instància».

Quart. - El procurador Sr. Sugrañes Perotes, en representació dels Srs. X1, X2 i X3, va formalitzar el recurs de cassació, que fonamenta en els següents motius:

Primer. - A  l'empara de l'art. 1692,4 de la Llei d'Enjudiciament civil, infracció dels art. 348,2 i 384 del Codi Civil i doctrina jurisprudencial que els interpreta.  

Segon. - A l'empara de l'art. 1692, 4 de la Llei d'Enjudiciament civil, infracció dels arts. 348,2 del Codi civil i de la doctrina jurisprudencial que els interpreta: improcedència de l'acció reinvidicatòria exercida.  

Tercer. - A l'empara de l'art. 1692,4 de la Llei d'Enjudiciament civil, infracció dels arts. 385 i 386 del Codi civil, i  

Quart. - A l'empara de l'art. 1692 de la Llei d'Enjudiciament civil, infracció dels arts. 291 de la Compilació en relació amb els arts. 1215 del Codi civil i 1249, 1250 i 1251 del Codi civil.  

Cinquè. - Admès el recurs i evacuat el tràmit del Ministeri fiscal i el d'instrucció de les parts, es va assenyalar per a la vista el dia 15 d'octubre darrer, en què va tenir lloc. Hi van assistir els lletrats de totes dues parts 1 el procurador de la part recurrent.

Hi ha estat com a ponent el magistrat, Il·lm. Sr. Lluís Puig i Ferriol.

Primer. - El problema fonamental que s'ha de resoldre en el present recurs de cassació, és el de determinar el límit que separa les finques de les parts litigants. Convé precisar inicialment que les finques de les parts agent i demandada estan separades per tres accidents físics o naturals que són un marge, ja que la finca de la part demandada es troba a un nivell superior a la finca dels agents; en segon lloc, per un rec que corre al llarg del marge abans esmentat, i a l'altre costat del rec s'hi troba un camí rural paral·lel al rec. La part agent formulà la seva demanda contra els demandats, en la qual demanava que en el seu dia es dictés sentència en què es declarés que la part inferior del marge abans esmentat, és el que determina el límit entre les finques de les parts litigants, i que en aquesta línia de confronta s'han de col·locar les fites que indiquen la separació de les finques; o subsidiàriament, donat el cas que s'estimi que l'element natural que separa les finques es el rec, que es declari que el canal és la línia divisòria de les finques; que les finques de la part agent no estan gravades per una servitud de pas a favor de les finques dels demandats, que permeti a aquests accedir al camí a què també s'ha fet referència abans; i que els demandats s'han d'abstenir de transitar per aquest camí i han de retirar les construccions fetes per tal de salvar el rec i que permeten comunicar les finques dels demandats amb el repetit camí. La part demandada s’oposà a aquestes pretensions i en el seu escrit de contestació a la demanda demanava l'íntegra desestimació de la demanda i que es declarés que la porció de terreny que hi ha entre el marge i el camí és de propietat exclusiva dels demandats; i interposava a l’ensems una demanda reconvencional, en la que demanava -de forma subsidiària - que es declarés que hi havia una servitud legal de pas sobre el camí tantes vegades esmentat a favor de les finques dels demandats reconvenients, o en darrer terme, que es declarés que els demandats havien adquirit aquesta servitud de pas sobre el camí per usucapió o prescripció immemorial. El Jutjat de Primera Instància núm. 2 de Girona amb data 10 d'octubre de 1989 dictà sentència en què desestimava la demanda i la reconvenció. Ambdues parts litigants formularen recurs d’apel·lació contra aquesta resolució, que fou resolt per sentència de l’Audiència Provincial de Girona de 4 de desembre de 1991, que desestimà el recurs d’apel·lació formulat per la part demandada i estimava el recurs d’apel·lació formulat per la part agent. La part dispositiva de la sentència d’apel·lació declarava que el límit que separa les finques dels litigants es troba a la part inferior del marge i que en aquesta línia de confrontació s'han de posar les corresponents fites; que les finques dels agents no estan gravades per cap servitud de pas a favor de les finques dels demandats, i que aquests han d'abstenir-se de seguir transitant pel camí de referència i han de retirar les construccions fetes per tal de salvar el rec que permeten comunicar les seves finques amb el camí.

Segon. - Contra aquesta sentència la part demandada i reconvenient ha interposat recurs de cassació, i en el primer motiu -fonamentat en l'article 1692,4 de la Llei d'Enjudiciament civil - al·lega infracció dels articles 348,2 i 384 del Codi civil i doctrina jurisprudencial que els interpreten. La part recurrent argumenta que la sentència dictada en grau d’apel·lació qualifica l'acció exercitada per la part agent -i contra la qual ara es recorre- d'acció d'atermenament, conclusió que la part recurrent qualifica d'errònia, perquè segons el criteri de la mateixa part els agents exercitaren en la seva demanda una acció amb una evident i inqüestionable intenció recuperatòria de la possessió, que per aquest motiu s'ha de configurar com una acció reivindicatòria. Per tal d'escatir aquesta qüestió s'ha de partir de la súplica de la demanda, ja que la part agent hi fa el següent pronunciament: «Declarando que el límite entre las fincas de los demandados aludidos en el hecho cuarto de esta demanda y las parcelas de la urbanización D, num. 00 de los actores... lo constituye la parte inferior del margen allí existente, justo donde termina el margen y empiezan los predios inferiores, debiendo en esta línea de colindancia colocarse los correspondientes hitos o mojones, o subsidiariamente para el caso de que se estime que el elemento natural que separa aquellas fincas lo constituye el canal allí existente, que se declare que tal canal es la línia divisoria de dichas fincas». Sembla prou clar que amb aquesta petició la part agent exercita en la seva demanda una acció d'atermenament, regulada en els articles 384 a 387 del Codi civil, que és una facultat derivada del dret de propietat, que permet al seu titular individualitzar la cosa sobre la qual exercita les seves facultats dominicals. Per a l'exercici de l'acció d'atermenament s'exigeixen dos pressupòsits: una situació de confrontació o contigüitat entre dues o més finques i que la línia de divisió o separació entre les finques confrontats sigui confusa. (Sentència del Tribunal Suprem de 20 de gener de 1983). Respecte al primer d'aquests requisits és evident que es dóna en aquest cas. I respecte a la confusió d'on es troba la línia de separació de les finques propietat de la part recurrent i de la part contra la qual es recorre, s'ha de precisar que en aquest cas no es discuteix el dret de propietat de cadascuna de les parts litigants sobre les respectives finques confrontats, sinó què únicament es demana als organismes jurisdiccionals un pronunciament sobre una qüestió de fet, ja que es tracta d'un conflicte entre finques que confronten, i cap dels propietaris afectats coneix exactament firis a quin punt de la superfície arriba el seu dret de propietat, raó per la qual la part agent exercita una acció que vol posar fi als dubtes i imprecisions sobre aquest fet, que és la finalitat pròpia de l'acció d'atermenament. I, de la súplica de la demanda transcrita abans, en resulta que la part agent no demana el pronunciament propi de l'acció reivindicatòria, que segons l’article 348.2 del Codi civil és la restitució de la part de la finca que materialment -i en el present cas de forma controvertida- posseeixen els demandats i ara recurrents, sinó que s'adjudica a qui resulta ésser propietari la porció de terreny de titularitat dubtosa (sentència del Tribunal Suprem de l'1 de juliol de 1988). I si, com a conseqüència d'aquest pronunciament, resulta necessari atribuir a la part agent una part de la finca que no posseïa abans, atès que era incerta la línia de separació de les finques confrontats, l'acció exercitada segueix essent l'acció d'atermenament, perquè és una conseqüència de la fixació dels límits que persegueix aquesta acció i no una acció reivindicatòria com pretén la part recurrent fonamentant-se en la tercera petició de la súplica de la demanda, que no es refereix a aquesta qüestió, sinó que aquesta petició es fa com a conseqüència de l'anterior, en el qual es demana que es declari que no hi ha servitud de pas entre les finques de les parts litigants. Per aquestes raons s'ha de desestimar el primer motiu del recurs. Com igualment ha d'ésser desestimat el motiu segon, fonamentat també en l'article 1692,4 de la Llei d'Enjudiciment civil per infracció de l'article 348.2 del Codi civil i doctrina jurisprudencial que esmenta en relació amb l'exercici de Facció reivindicatòria; atès que en aquest cas la part agent no exercita l'acció reivindicatòria de l'article 348.2 del Codi civil, sinó l'acció d'atermenament.

Tercer. - El tercer motiu de cassació es fonamenta en l'article 1692.4 de la Llei d'Enjudiciament civil, perquè segons el criteri de la mateixa part recurrent, la sentència d’apel·lació no fa ús de la regla de l'article 385 del Codi civil, segons la qual si els títols de propietat no són suficients per tal de concretar els límits de les finques, la delimitació es farà pel que resulti de la possessió en que es trobessin els confinants. Aquest motiu de cassació ha d'ésser igualment desestimat, perquè la possessió sobre l'espai de terrenys controvertit per part dels defendents i ara recurrents no ha estat una possessió exclusiva, que segons la sentència del Tribunal Suprem de 2 de juny de 1924 exigeix que únicament un dels propietaris afectats per l'atermenament tingui la possessió real i legítima de la franja de terreny objecte de litigi, sinó que a conseqüència de la incertesa sobre on es troba la línia que separa les finques, s'ha produït una confusió o promiscuïtat de situacions possessòries sobre aquest espai de terreny i una possessió promíscua es tradueix en una concurrència de possessions, ja que tots els propietaris confrontants actuen o volen actuar com si fossin posseïdors exclusius, perquè cadascun d'ells s'oposa a la possessió dels altres. I per tal de posar fi a aquesta confusió sobre situació possessòria, la part agent ha exercitat l'acció d'atermenament que estima la sentència contra la qual es recorre segons una argumentació correcta, perquè no és admissible resoldre la controvèrsia basant-se únicament en la possessió; element conflictiu en aquest cas, ja que provocà que la part defenent hagués de plantejar una demanda interdictal per tal de clarificar la situació possessòria, que fou estimada, però reservant a les parts interessades el dret de resoldre la qüestió per mitja del judici declaratiu corresponent, i és en aquest  judici posterior on es resol la qüestió fent prevaldre sobre la confusa situació possessòria la situació que es deriva d'un examen conjunt de les proves practicades (sentència del Tribunal Suprem de 8 de maig de 1985).

Quart. - El darrer motiu de cassació, fonamentat en l’article 1692 de la Llei d'Enjudiciament civil (cal pensar en l'apartat 4 del precepte, encara que en l'escrit de formalització del recurs manca aquesta precisió), al·lega infracció de l’article 291 de la Compilació de dret civil de Catalunya, en relació amb els articles 1215, 1249, 1250 i 1251 del Codi civil. Segons la part recurrent, la sentència d’apel·lació assenyala com a límit material de les finques dels litigants el marge que separa les finques aplicant la presumpció de l’article 291 de la Compilació - actual article 38 de la Llei 13/1990, de 9 de juliol, de l'acció negatòria, les immissions, les servituds i les relacions de veïnatge - segons el qual «hom presumeix que els marges o les ribes entre predis veïns com també les parets que els revesteixen, són propietat del predi superior»; i segons el criteri de la mateixa part recurrent aquesta presumpció no es aplicable al cas que és l'origen d'aquest recurs de cassació, perquè la qüestió s'ha de resoldre segons la possessió dels demandats sobre l'espai de terreny discutit; i perquè la presumpció de l'article 291 no indica el límit entre propietats sinó a qui correspon la propietat del marge, i aquest punt no ha estat objecte del litigi. Aquest motiu de cassació ha d'ésser igualment desestimat, perquè segons s'ha exposat en el raonament jurídic anterior, el litigi no es pot resoldre segons la possessió, perquè no s'ha acreditat en les actuacions que els demandats hagin posseït de forma exclusiva la part de terreny objecte de la controvèrsia. I en segon lloc perquè, atesa la situació de les finques entorn a les quals s'ha suscitat el litigi, és correcta la solució de la sentència contra la qual es recorre, que posa fi a la incertesa que s'havia originat a l'hora d'assenyalar la línia divisòria entre les finques dels litigants aplicant la presumpció de l'article 291, perquè ben clarament estableix l'article 386 del Codi civil que si no hi ha títols ni possessió exclusiva, és pertinent qualsevol mitjà de prova per tal de resoldre el problema de determinar la línia de separació entre finques, i per tant sols si no hi ha aquests altres mitjans de prova s'aplica l’article 386 del Codi civil (sentència del Tribunal Suprem de 26 de setembre de 1968); entre aquests altres mitjans de prova té una particular rellevància la que es deriva de l'article 291 de la Compilació, ja que aquesta presumpció està fermament arrelada a Catalunya, com resulta de l'ordinació 52 de les Ordinacions de Sanctacilia, que la doctrina catalana més qualificada considera com una presumpció molt rellevant i per aquest motiu considera que quan manquen proves directes i clares, s'ha d’entendre que la línia divisòria entre les finques s'ha de situar al peu del marge del predi superior (PELLA FORGAS, Tratado de las relaciones y servidumbres entre las fincas, pág. 115); i a més aquesta presumpció s'ha d'aplicar a Catalunya preferentment a la regla subsidiària que es troba en l'article 386 del Codi civil, ja que segons l'article 1.1 de la Compilació les disposicions del dret civil de Catalunya regeixen preferentment al Codi civil i a les altres disposicions d'aplicació general  i cal afegir encara que en aquest cas l'aplicació de la presumpció de l’article 291 de la Compilació té un fonament més clar, ja que és natural que l'aigua que cau del predi superior dels recurrents, hagi originat el rec que es troba a la part inferior del marge, i no és correcte presumir que el rec sigui també propietat del titular del predi superior, perquè el marge és un límit natural entre finques confrontats que es troben a un nivell diferent, mentre que el rec sols indica que és el lloc per on discorren les aigües que cauen del predi superior i que el propietari del predi inferior es veu obligat a rebre per raons derivades de la llei gravetat.

Cinquè. - En tractar-se d'un supòsit en què no va ser procedent la constitució de dipòsit segons l'article 1703.1 de la Llei d'Enjudiciament civil, sobra qualsevol pronunciament amb referència a aquest punt. I com a efecte de la desestimació del recurs de cassació s'ha d'acordar la imposició de les costes a la part que recorre, de conformitat amb el que estableix l'article 1715, apartat darrer, de la Llei processal esmentada.

VISTES les disposicions legals esmentades i les concordants l'aplicació, per tot el que s'ha exposat,

En nom del Re¡ i per l'autoritat del poble espanyol,

DECIDIM:

Que declarem que no escau el recurs de cassació interposat pel procurador dels tribunals Sr. Manuel Sugranyes i Perotes, en representació causídica dels Srs. X1, X2 i X3 contra la sentencia dictada per l’Audiència Provincial de Girona el dia 4 de desembre de 1991, i condemnem la part que recorre ja esmentada, al pagament de les costes causades en aquest recurs de cassació. S'ha de lliurar la certificació corresponent al president del tribunal esmentat, s'han de retornar les actuacions i el rotllo que va trametre i s'ha de donar la publicació establerta legalment a aquesta sentència.

Aquesta és la nostra sentència, que pronunciem, manem i signem.