Sentència de 7 de gener de 1992

Sentència del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya
de 7 de gener de 1992, núm 1/1992 (Sala Civil i Penal)

President:

Excmo. Sr.  José A. Somalo Giménez.

Magistrats:

Iltmos. Sr. Luis M.ª Díaz Valcárcel, D. Jesús E. Corbal Fernández, D. Joaquín Badía Tobella, D. José C. Álvarez Martínez.

Barcelona, 7 de enero de 1992 

VISTOS por la Sala Civil del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, constituida por los Magistrados del margen, el recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Undécima de la Audiencia Provincial de Barcelona, consecuencia de los autos de juicio declarativo de menor cuantía seguidos en el Juzgado de Primera Instancia num. 3 de Tarragona, sobre nulidad de testamento, cuyo recurso fue interpuesto por X1, representada por el Procurador D. Carlos Arcas Hernández, y bajo la dirección del letrado D. Agustín Bassols Pascual, en el que es parte recurrida Y1 y Y2 y Y3., habiendo comparecido en el recurso Y1, representado por el Procurador D. Narciso Ranera Cahis y defendido por el Letrado D. José Juan Pintó Ruiz y Y3., representado por el Procurador D. Ángel Joaquinet Ibar, y defendido por el letrado D. Manuel Sáez Parga, no habiendo comparecido en el recurso Y2.

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero. - Que ante el Juzgado de Primera Instancia num. 3 de Tarragona, fueron vistos los autos indicados de juicio declarativo de menor cuantía a instancia de X1, contra Y2, Y3. y Y1, sobre nulidad de testamento y otros extremos, en los cuales se solicitaba, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho que consideraba oportunos, que se dictase sentencia estimando íntegramente la demanda y declarándose lo siguiente: A) Se declare la nulidad de pleno derecho del testamento otorgado por Y2 el día 16 de diciembre de 1986 ante el Notario de L. B) Se declare la nulidad de pleno derecho de las aceptaciones, adjudicaciones de bienes y cuantas otras operaciones sucesorias hayan realizado el heredero y legatarios nombrados, en base al testamento de que se ha hecho mérito en el apartado anterior. C) Se declare que el último  testamento válido otorgado por Y2 es el autorizado el día 29 de marzo de 1963 por el Notario de L. D) Se condene a los demandados a estar y pasar por las anteriores declaraciones y a restituir al caudal relicto los bienes y derechos que pertenecían a Y2 y hayan podido adquirir en méritos del testamento reseñado en el apartado A) anterior y E) Se impongan las costas del juicio a los demandados; y por medio de un otrosí, fijaba la cuantía del procedimiento en inestimable.

Segundo. - Admitida a trámite la demanda se dispuso el emplazamiento de los demandados para que en el plazo legal comparecieran en los autos personándose en forma y contestando la demanda, lo que hizo a través de su representación procesal únicamente Y3., oponiéndose a la misma en base a los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes con la súplica de que se dictara sentencia en la que se rechazara todas las pretensiones del petitum de la demanda, formulando reconvención y con imposición de costas a la parte demandante. Y siguiendo el juicio por sus trámites se dictó sentencia con fecha 16 de mayo de 1990, cuya parte dispositiva es: «FALLO: Que no dando lugar a la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Noguera en nombre y representación de X1, contra Y1, Y2 y Y3, representados por el Procurador Sr. Colet debo absolver y absuelvo libremente a los demandados, declarando la plena validez del testamento otorgado en fecha 16 de diciembre de 1986, por el causante Y2 y por tanto y consecuentemente la validez de los actos y operaciones sucesorias realizadas con posterioridad a dicho testamento sin que haya lugar a ninguno de los pedimentos de la parte actora, con expresa imposición de las costas a la misma».

Tercero. - Contra la citada sentencia la representación de la actora X1, interpuso recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos y sustanciándose la alzada por la Sección Undécima de la Audiencia Provincial de Barcelona con fecha 4 de abril de 1991, dictó sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: «FALLAMOS: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de X1 contra la sentencia dictada con fecha dieciséis de mayo de mil novecientos noventa por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de 1ª Instancia núm. 3 de Tarragona, en autos de Menor cuantía núm. 144/89 sobre nulidad de testamento y otros extremos instados por la apelante contra Y1, Y2 y Y3., debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma íntegramente, haciendo expresa condena de las costas de esta alzada al apelante. Y firme que sea esta resolución devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia con testimonio de la misma para su cumplimiento».

Cuarto. - El Procurador D. Carlos Arcas Hernández, en representación de Da. Y4. formalizó recurso de casación por infracción de normas del Derecho civil y Compilación del Derecho civil Especial de Cataluña, que basaba en los motivos siguientes:

1º- Al amparo del número 4 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por error en la apreciación de la prueba basada en documentos que obran en las actuaciones, que demuestran la equivocación del juzgador sin que las mismas hayan resultado contradichas por otros elementos probatorios.

2º- Lo fundamenta en el núm. 5 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de normas del Ordenamiento Jurídico y de la jurisprudencia aplicables, y en concreto por haberse infringido los arts. 101 y 242 de la Compilación del Derecho civil de Cataluña y los arts. 3.1, 6.3 y 687 del Código civil y la doctrina jurisprudencial sobre los mismos.

3º- Al amparo del num. 4 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil- consistente en error en la apreciación de la prueba basada en documentos que obran en las actuaciones y,

4º- Lo articula al amparo del número 5 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción de las normas del Ordenamiento Jurídico y de la Jurisprudencia aplicables, en concreto por haberse infringido el articulo 6 del Código civil y la Jurisprudencia relativa al mismo.

Quinto. - Admitido el recurso y evacuado el trámite del Ministerio Fiscal y el de instrucción de las partes, se señaló para la vista el día doce de diciembre último en que tuvo lugar, con asistencia de los Procuradores y Letrados de las partes comparecidas, informando los últimos lo que tuvieron por conveniente en apoyo de sus respectivas pretensiones, declarándose el recurso visto para Sentencia.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús E. Corbal Fernández.

Primero. - El problema litigioso queda reducido en esta Casación a la determinación de la validez jurídica de un testamento abierto notarial otorgado con sujeción al sistema de la Compilación de Derecho Civil de Cataluña en el que si bien no hay duda acerca de la intervención de los dos testigos (D. U. y Dª. V., ambos empleados de la Notaría), sin embargo falta en la matriz la firma de uno de ellos (Sr. U.). El tema único de interés para el recurso fue resuelto en la instancia (Sentencia de la Sección Undécima de la Audiencia Provincial de Barcelona de 4 de abril de 199 1) en sentido favorable al mantenimiento de la eficacia del negocio jurídico «mortis causa» formalizado por Y2 el día 16 de diciembre de 1986, a cuyo efecto dicho Tribunal confirma la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia el 16 de mayo de 1990 desestimatoria de la demanda entablada por X1 contra Y1 y Y2 y Y3., este último a la sazón Notario otorgante del instrumento público cuya nulidad se pretende por la actora (esposa del testador, el cual falleció el 1 de enero de 1988). El recurso de casación formulado por Da. ---. se fundamenta en cuatro motivos, a saber: en el primero, con amparo en el número cuatro del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se alega error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en las actuaciones que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios; el segundo motivo denuncia por la vía del número quinto del art. 1.692 de la LEC, infracción de los artículos 101 y 242 de la Compilación del Derecho Civil de Cataluña y de los artículos 3.1, 6,tres, y 687 del Código Civil y doctrina jurisprudencial sobre los mismos; en el tercero, al amparo del numeral cuarto del citado art. 1.6925, se aduce error en la apreciación de la prueba basada en documentos que obran en las actuaciones que demuestran la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios; y en el cuarto, por el cause procesal del ordinal quinto, se invoca haberse infringido el artículo 6 del Código Civil y la jurisprudencia relativa al mismo.

Segundo. - El primero de los motivos, relativo a ERROR DE HECHO en la apreciación de la prueba, hace referencia al argumento de la Sentencia de la Audiencia de que ha habido una conformidad tácita de X1 con el testamento que posteriormente impugna en el pleito, lo que a juicio de la parte recurrente incide en error, porque todo el discurso de la Sentencia (en cuanto al extremo de que se trata) parte de la base de que el hijo del matrimonio Y1 era usufructuario en el testamento anterior de su padre Y2, lo que según el razonamiento del recurso no es cierto como «resulta del mencionado testamento de 29 de diciembre de 1963 que aparece incorporado a las actuaciones por copia simple al folio 11 y por copia auténtica al folio 88». El motivo no puede ser acogido. Ello es así en primer lugar porque para que el planteamiento de la denuncia del error de hecho en la apreciación de la prueba pueda estimarse procesalmente correcto es necesario que el documento en que se fundamenta no haya sido tenido en cuenta por el juzgador de instancia, lo que supone tanto como su absoluta falta de valoración, pues el error o equivocación en una eventual valoración, se haya efectuado expresa o tácitamente, no tiene base casacional en el ordinal cuarto, sino en el quinto y obviamente por otro tipo de discurso. Pero es que además, aunque cupiere entender que se da el presupuesto anterior, la construcción argumentativa del recurso opera sobre la impugnación de una presunción, y ello exigía un razonamiento jurídico diferente. Ocurre que el particular cuestionado (que Y1 no era usufructuario en el testamento de su padre de fecha 29 de marzo de 1963) no es una conclusión con operatividad autónoma (ni en el recurso, ni para el pleito), sino que tiene un mero carácter instrumental, en cuanto solo sirve de base para inferir otra conclusión, y por eso nos hallamos ante un supuesto de presunción, lo que implica que para combatir la afirmación base (de la que se extrae la inferencia lógica), aún cuando ha de operarse por el cauce del ordinal cuarto, es preciso denunciar la infracción del art. 1.249 del Código Civil. Y aquella apreciación es tanto más relevante si se para mientes en que la deducción presuntiva que hace la resolución recurrida para sentar la conclusión de aceptación tácita del testamento de 16 de diciembre de 1986 no se basa únicamente en el extremo aquí cuestionado, sino también en otras consideraciones y pruebas, cabalmente ajenas al recurso (por no planteadas) y al motivo elegido (el error en la valoración de las pruebas de confesión y testifical no tiene encaje alguno en el ordinal cuarto), lo que resta cualquier interés práctico al planteamiento efectuado, dado que una hipotética estimación del error en la afirmación concreta no podría acarrear «per se» la de la inferencia o deducción. Y por último, de cualquier manera que todo ello fuese, resulta incuestionable que el argumento de la Sala no tiene carácter principal o esencial para resolver el pleito, sino que lo es «ex abundantia», como lo revela que en primer lugar aduce como razones para declarar la validez jurídica del testamento la equidad y el principio del «favor testamenti» y considera la exigencia de la firma de los testigos una formalidad o ritualidad intrascendente, y solo después añade («máxime», dice) la conformidad tácita, y resulta obvio que tal tipo de argumentación queda fuera de la casación, pues únicamente podría llegar a merecer alguna consideración en el caso de que aceptada por el Tribunal de Casación la falta de consistencia de los razonamientos principales, la conclusión no tuviera más soporte jurídico que los de índole subsidiario o secundario.

Tercero. - En el MOTIVO TERCERO del recurso, que se examina por razones de orden lógico con anterioridad al segundo, se denuncia también error en la apreciación de la prueba por la vía del ordinal cuarto. Se pretende combatir la conclusión de la Sala relativa a la existencia de una aceptación tácita del testamento litigioso por parte de la Sra. ---. en el punto en que tal aceptación se trata de derivarla de un conocimiento por la mencionada del defecto del testamento en la fecha de expedición de las copias que obran a los folios 13 y 14 de autos (en la que después de la fecha 9 de marzo de 1988 se hace constar: «ADVERTENCIA: En la matriz de la presente copia autorizada del testamento abierto falta la firma del testigo D. U. Reitero fe» -sic-) y 15, y folio sin numerar que debe considerarse como 15 bis al figurar el número 16 en el siguiente (en cuya copia de la misma fecha no aparece la advertencia anterior). Se sostiene en el recurso que la Sra. ----. no tuvo conocimiento de la falta de la firma del testigo sino con posterioridad el día 21 de octubre de 1988, y que no podía tenerlo en el mes de marzo anterior porque el hecho de constar la advertencia en una copia y no en la otra revela que la misma se añadió en data posterior, porque en caso contrario -se dice-, lógicamente la advertencia se habría hecho constar en ambas copias, lo que también -se añade- lo corrobora el Notario Sr. Ramos Covarrubias en la prueba testifical obrante en las actuaciones. Para desestimar el motivo bastaría con remitirse mutatis mutandis a lo dicho para el motivo anterior, pero en este caso resaltan más si cabe los defectos de planteamiento procesal, toda vez que si la Sala deduce algo de un documento es que lo ha valorado, lo que convierte en estéril el cauce del ordinal cuarto; por otro lado, no tiene ningún efecto en esta vía procesal lo que pueda decir o no la prueba testifical; y además no tiene en cuenta la parte recurrente que con independencia de que constase o no la advertencia, en la copia se observa la falta de la firma de un testigo, y si bien la apreciación de la omisión no se revela en la misma medida que con la advertencia, en ningún caso podría estimarse lógica la conclusión de la Sala que derivara la toma de noticia de la mera copia aún sin el aviso adicionado. 

Cuarto.- En el SEGUNDO MOTIVO se denuncia, como ya antes se dijo, infracción de los artículos 101 y 242 de la Compilación, y 687 del Código Civil y doctrina jurisprudencial que cita. En el primero de los preceptos citados se establece que «els testimonis que seran sempre dos, sense requerir.... però hauran de firmar», respecto de cuya exigencia (firma) se dice en el recurso que es imperativa y constitutiva de una obligación o necesidad; en el segundo de los preceptos se dispone que «els testaments que no corresponguin a algun dels tipus previstos en aquesta Compilació seran nuls», cuya fórmula, razona el recurso, comprende según general doctrina dos posibles causas de nulidad: adecuación a algunas de las formas testamentarias aceptadas y reguladas en el Derecho catalán y la que deriva de la falta de alguna de las formalidades y requisitos exigidos para cada uno de los tipos testamentarios; y en el tercero de los preceptos se expresa que «será nulo el testamento en cuyo otorgamiento no se hayan observado las formalidades establecidas», que se considera de aplicación en el sistema testamentario catalán, aunque concretado a los requisitos formales por éste exigidos. Se resumen las tres disposiciones legales en la conclusión de que el testamento otorgado con ausencia de alguna de las formalidades exigidas es nulo de pleno derecho, cual -se dice-, ocurre con el de autos al faltar la firma de un testigo. El motivo no puede prosperar porque este defecto constituye una mera ritualidad a la que en ningún modo cabe atribuir la trascendencia jurídica de acarrear la nulidad del negocio jurídico testamentario, conclusión ésta a la que conducen los razonamientos que se expresarán a continuación

Quinto. - Un primer argumento en favor de la tesis expresada resulta de la interpretación flexible que se deduce de contemplar el elemento hermenéutico de índole histórica (al que se refiere el art. 3º uno, del Código Civil como «antecedentes históricos y legislativos»). La configuración del sistema testamentario en Cataluña se ha caracterizado de modo sustancial por una clara tendencia y efecto de simplificación de formalidades y sobriedad de formas; y de ello es última y parcial manifestación del art. 101, párrafo primero, de la Compilación, en el que se dispone que «en els testaments davant de Notari hom observarà les formalitats exigides pel Codi Civil, llevat del que es refereix als testimonis, que seran sempre dos, sense requerir que siguin pregats ni que apreciïn la capacitat del testador, ni que en llur caràcter de testimonis instrumentals l'hagin de conéixer, però hauran de firmar». Una visión retrospectiva a este precepto nos permite apreciar la profunda alteración que el sistema testamentario romano (solo vigente en algunos aspectos como derecho supletorio) experimentó como consecuencia de diversas disposiciones de variada naturaleza, cuyo examen detallado excede de esta resolución, si bien ello no puede excusar de un análisis, somero, pero suficiente, al fin de alcanzar el objetivo de esta motivación jurídica, que no es otro que el de mostrar los principios inspiradores de un ordenamiento, y revelar, al tiempo, la conciencia jurídica y social existente en torno al alcance formal de la institución testamentaria. Y en tal consideración, sin necesidad de un especial orden cronológico o sistemático, debe destacarse que, según los comentaristas, ya desde muy antiguo bastaban en Cataluña dos o tres testigos, lo que se recoge en el Usatge Duo Testes, que formando parte del Usatge Accusatores, se integra en las Constituciones de Cataluña (3ª, título 16, De testimonis, libro 11, volumen 1º), y en el mismo sentido es de mencionar el Capítulo XXVI del Privilegio Recognoverunt Proceres dado para la Ciudad de Barcelona por el Rey D. Pedro II el 11 de enero de 1284. Este número de testigos, en cuanto al testamento abierto o nuncupativo ante Notario, quedó definitivamente fijado en dos (que habían de ser idóneos) por el Real Acuerdo de 23 de octubre de 1755, que aclaró en tal sentido las Reales Ordenanzas de 24 de julio del propio año (Real Acuerdo de 13 de Marzo de 1755 del Rey D. Fernando VI en el que se recogen las reglas para el régimen y ejercicio del arte de la notaría en el Principado, que se insertó en la Novísima Recopilación). Igualmente procede resaltar las formas testamentarias ante el párroco (cuyo origen se halla en el capítulo 10, título 26, De testamentis, libro 3º, de las Decretales, y al que se refieren la Real provisión de 29 de noviembre de 1736 y Real Orden de 15 de diciembre de 1873 y numerosas Sentencias del Tribunal Supremo) y sacramental (Capítulo 48 del Recognoverunt Proceres). Es sumamente expresiva en la línea de tolerancia formal el Privilegio concedido a la Ciudad de Barcelona por el Rey D. Pedro III (IV de Aragón) el 19 de octubre de 1339 (que se recoge en la Ley única, título 1º, libro I, volumen 2º de las Constituciones de Cataluña, y objeto de aplicación de las Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 1845, 23 de septiembre de 1864, 12 septiembre de 1865, 5 julio de 1898, 1 marzo de 1930 y 12 de abril de 1954); en el que se expresaba «no se puede llamar nulo o nula ni anularse testamento o cualquiera última voluntad... aunque se hubiera omitido alguna solemnidad de derecho de las que en ellos se requieren, mientras que hubiere dos o más testigos, aunque no fuesen rogados, y fuere redactado o redactada en pública forma». Este privilegio para los ciudadanos de Barcelona fue entendido (ad exemplum, Sentencia de 22 de septiembre de 1864) como una clara dispensa de formalidades, aunque referido a las normas externas del otorgamiento, y de ningún modo a las condiciones esenciales de la institución». Por otro lado el requisito de la rogación de los testigos (invitación de forma expresa para el acto, procedente del Digesto ley 21, párrafo segundo, del título 1, libro 28), no regía para los ciudadanos de Barcelona (como ya antes se dijo), y aunque mencionado en algunas sentencias, no siempre era de clara vigencia (acaso como consecuencia de la fuerza expansiva territorial del Derecho Barcelonés), la verdad es que terminó por diluirse en una práctica notarial que no consignaba la solemnidad en los testamentos nuncupativos y una jurisprudencia que la deducía de la asistencia (S.S. 1 marzo 18 52 y 1 diciembre 1898) y que declaró la validez de un testamento pese a no constar que los testigos fueran rogados al efecto por el testador (S. 26 de mayo de 187 l); siendo también de destacar en la misma línea de flexibilidad las Resoluciones de la Dirección de 3 julio 1890 y 10 octubre 1891. Con carácter general se exigía la reducción a escrito, y la idoneidad de los testigos, aunque en esta particular procede resaltar que no se consideró aplicable en Cataluña el número octavo del art. 681 del Código Civil relativo a la inidoneidad de los empleados (dependientes y amanuenses del Notario autorizante), en cuyo sentido se manifestaron entre otras, las Sentencias de 8 de junio de 1904 y 4 de enero de 1906. Por último, en cuanto a la firma del testamento por los testigos aparece exigida en el texto del Digesto (dice la ley 30 del título 1, del libro 28 relativo a «Quia testamenta facere possunt»: «conviene que cada uno de los testigos, que se presentan para un testamento, anoten de su propio puño quién haya sellado, y de quién se el testamento») y también se menciona en la Regla Decimotercera, párrafo segundo, de la Real Provisión de 29 de noviembre de 1736 (aunque se explique por las especiales características de no requerirse la presencia de los testigos en el momento de la expresión de la última voluntad, ni siquiera que conozcan ésta, en atención al privilegio Recognoverunt Próceres recogido en el libro I título 13, cap. 25, volumen 2.º de las Constituciones). Sin embargo, en la Real Provisión, de 24 de julio de 1755, después de derogar el Recognoverunt Proceres, se dice que «se extiendan y formalicen los testamento nuncupativos desde luego que se hayan otorgado sin esperar a la muerte del testador, y los testigos hayan de saber la voluntad de este, según la naturaleza del testamento nuncupativo; y que en el testamento cerrado en el acto de la entrega, que de él hace el testador al escribano, firmen los dos testigos instrumentales de ella, sobre la cubierta del expresado testamento», lo que revela que la firma de los testigos era exigencia para el testamento cerrado notarial, pero no para el oral o nuncupativo. El carácter más tolerante de la legislación catalana ha sido explícitamente reconocido en diversas Sentencias del Tribunal Supremo, cuales las de 28 de enero de 1861 y 18 de noviembre de 1934, entre otras, y es clara manifestación de un pensamiento jurídico y convicción social de reducir al mínimo esencial la exigencia de formalidades testamentarias insoslayables.

Sexto. - Un segundo argumento que abona la tesis que se sustenta dimana de una interpretación sociológica del particular concreto del precepto compilado. Hay un viejo dicho, con el abolengo suficiente para alcanzar la categoría de axioma, que enseña: DISTINGUE TEMPORA ET CONCORDABIS IURA. Y cabe pensar que nunca mejor dicho que aquí y ahora. Con arreglo al mismo, el sistema jurídico debe ser valorado en relación con la realidad del momento en que se aplica, adecuando las mudanzas jurídicas al cambio de las condiciones históricas. En contemplación de esta perspectiva, parece claro que en el momento actual carece de justificación jurídica y por otro lado repugna a la conciencia social, el hecho de hacer depender la validez de un testamento OTORGADO ANTE UN FEDATARIO PÚBLICO, con el evidente prestigio moral y jurídico de los Notarios, de la consignación de la firma de uno de los testigos que intervinieron en el acto. La argumentación que se expone tiene una diáfana fundamentación doctrinal, legal y jurisprudencial. Hace mucho tiempo que lo más selecto de la doctrina científica destaca la necesidad de atribuir la importancia que le corresponde a la valoración de la realidad sociológica del tiempo en que se realiza la labor hermenéutica de la norma, y asimismo la oportunidad de poner: en relación con el tiempo en que se dictó la finalidad de esta, a cuyo efecto, se dice, debe «tomarse en consideración la nomogénesis, o modo como en su origen fue pensada la norma y como los tipos de intereses en juego fueron valorados y coordinados; valoración originaria indispensable para determinar en que medida haya sufrido modificaciones al sobrevenir cambios en el ambiente social o nuevas orientaciones en el ordenamiento jurídico», pues «el interés estático, digno de consideración por su estabilidad, conservación y certeza, debe ser armonizado con la exigencia dinámica de renovación en el sentido de evolución social». Y en tal sentido procede señalar que no solo cabe cuestionar la trascendencia actual de la firma, sino también -en perspectiva dialéctica-, que lo está, la de la propia intervención de los testigos en los testamentos notariales, y es más, incluso lo estuvo con un criterio bastante generalizado (con algunas excepciones que destacaban la oportunidad de imprimir a los instrumentos públicos de un sello de publicidad) en el propio siglo XIX, en el que se aludía a los testigos (recordando un dicho popular en Berlín) como instrumentos pasivos que solo sirven para dar un vano aparato al acto. Los autores han venido subrayando que suponen un inconveniente (secreto) para el testador y constriñen la espontaneidad de éste y hacen hincapié en el contraste que implica su exigencia con las facilidades que se conceden para el otorgamiento de los testamentos excepcionales y algunos de los especiales y la existencia del testamento ológrafo, tan ausente de garantías (se dice). Pues bien, si la crítica es tan acentuada, especialmente en los últimos tiempos, para la propia exigencia de intervención de testigos, resulta ocioso cualquier comentario en orden a la de su firma, tanto más si se tiene en cuenta el efecto de la fe pública que implica la apreciación del Notario en cuanto a las circunstancias de índole objetiva. En el plano legal el argumento sociológico tiene su apoyo en el artículo 3º, uno, del Código civil que manda tener en cuenta en la interpretación del Derecho la realidad social del tiempo en que ha de ser aplicado, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de las normas. Este elemento hermenéutico ya había sido singularmente valorado en doctrina jurisprudencial anterior a la Reforma del Título Preliminar del Código por Ley 3/1973, de 17 de marzo, y Decreto 1836/1974, de 31 de mayo, en cuya orientación procede citar las Sentencias de 21 de noviembre de 1934 y 24 de enero 1970 (continuada posteriormente en las de 31 marzo 1978 y 28 febrero 1989) que declaran que «la realidad social en el sentido que la contempla la norma está informada por una serie de factores de distinta naturaleza como las político- sociales, económicas y culturales y las convicciones y creencias imperantes en un momento dado en una determinada sociedad». En similar línea se manifestó la Dirección General de los Registros y el Notariado en la que destaca la Resolución de 26 de diciembre de 1968 que dice «no es la concepción del Código según la "mens legislatoris" de los días de la promulgación la que debe inspirar la interpretación de las normas legales, sino justamente lo contrario, ya que incluso los preceptos codificados deben ser interpretados según las nuevas concepciones jurídicas». En resumen: la ley (como expresa las Sentencias antedichas) ha de estar en contacto con las exigencias de la vida real que constituyen su razón de ser, y precisamente el artículo 3º, uno, prohíbe (como expresa la Sentencia de 22 de enero de 1988) el anquilosamiento de la doctrina jurisprudencial. Es cierto que el propio Tribunal Supremo (ad exemplum, en la Sentencia de 25 de abril de 1991 sobre un caso de nulidad testamentaria) viene advirtiendo que el elemento sociológico exige prudencia y no dar trascendencia a estados o tendencias no fijados, pero la mesura y ponderación, correctamente predicables, no debe conducirnos a una condena a la inanidad del elemento interpretativo, y por derivación, del precepto legal; y así lo viene entendiendo el más alto Tribunal, que en diversas sentencias atribuye un especial aspecto decisivo al argumento de la realidad social (verbigracia S.S.27 de abril y 5 de noviembre de 1984, la primera sobre legitimación activa de los propietarios de pisos y locales en régimen de propiedad horizontal y la segunda en materia de obligaciones alimenticias; 5 y 13 de julio y 29 de octubre de 1985; 22 de enero de 1988, que tiene en cuenta la variación circunstancial económico-social de la realidad social en materia de cláusula de estabilización de rentas en Arrendamientos Urbanos; 15 de julio de 1988 sobre sincronización entre el Derecho positivo y la realidad social vigente en materia de transexualidad; 23 septiembre de 1988 sobre carga de la prueba en la responsabilidad extracontractual; 15 de junio de 1989 en materia de intereses legales; 9 de octubre de 1989 que habla de una exégesis flexible y adecuada a los momentos históricos actuales en relación con la Ley de Arbitraje de 1953; 21 de diciembre de 1989, en materia de sucesión de títulos nobiliarios; 20 de mayo de 1991; etc.), así como el Tribunal Constitucional (Sentencia 21 de septiembre de 1989). Lo que el Tribunal Supremo pretende prevenir es de una percepción social excesivamente individualizada del intérprete, sin un firme soporte de realidad, a lo que con clarividencia se ha referido con la expresión de «estados de conciencia nebulosos o en vías de formación. No es este el caso de autos. Basta tomar nota de la opinión de los comentaristas, observar la puesta en marcha de la dinámica legislativa (proyectos de reforma del Código y de la Compilación), y contemplar el parhelio representado por la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1 de julio de 1985, que dispone en el apartado uno del art. 281 que «el secretario es el único funcionario competente para dar fe con plenitud de efectos de las actuaciones judiciales», y en el apartado dos, que «la plenitud de la fe pública en los actos en que la ejerza el secretario NO PRECISA LA INTERVENCION ADICIONAL DE TESTIGOS», cuya normativa ha sido destacada tanto en la doctrina del Tribunal Constitucional (que en Sentencia nº 155 de 1989, de 5 de octubre, pone de relieve la plenitud de la fe pública que el precepto comporta) como la del Tribunal Supremo (S. 14 de noviembre de 1990, que indica que tal fe pública solo se desvirtúa acreditando la falsedad). Es claro que no nos hallamos ante una moda, o una postura o estado fluctuante o superficial, sino algo mucho más profundo y plenamente enraizado ya en la conciencia social y convicción jurídica de los tiempos modernos: la innecesariedad testimonial para corroborar la credibilidad dimanante de la fe pública (por lo demás plenamente representada en el distintivo oficial notarial del «nihil prius fide»).

Séptimo. - En íntima relación con el argumento anterior (e incluso acaso embebido en el mismo pues hay un sector doctrinal que identifica los dos elementos interpretativos) se encuentra el que basa la línea de razonamiento en el elemento teleológico o de finalidad (función) del precepto, que en el supuesto de autos es igualmente relevante, y el cual es posible configurar con una consideración autónoma, sobre la base legal del art. 3º, uno, cuando se refiere a que las normas se interpretarán... «atendiendo fundamentalmente a su espíritu y finalidad». Es difícil concebir la finalidad o función de la exigencia de la firma de los testigos testamentarios, y tal apreciación se acentúa en casos en que, como el de autos, los intervinientes son empleados de la Notaría en que se otorgó el testamento. Pero sea como quiera (justificación de, o satisfacción a, su presencia; mera constancia de la intervención; función probatoria de ésta; o refuerzo de la apreciación notarial, etc.) la verdad es que no integra una solemnidad fundamental. Se trata de una mera formalidad, o con mejor tecnicismo, de un formalismo o ritualidad sin relevancia esencial. Es cierto que el Tribunal Supremo tiene declarado desde muy antiguo que la Ley no distingue entre las formalidades y solemnidades propias de los testamentos (ad exemplum, S.S. 16 febrero 1891 y 30 septiembre 1907), empero también ha diferenciado las solemnidades fundamentales del acto de aquellas otras meras ritualidades de la escritura (lo que se atisba en Sentencias como las de 30 septiembre 1907 y 1 enero 19 10, y se manifiesta claramente en las de 30 abril 1909 y 11 febrero 1929 que declaran: «si bien, a tenor de lo dispuesto en el art. 687 del Código civil, será nulo el testamento en cuyo otorgamiento no se hayan observado las formalidades respectivamente establecidas, se impone, según regla de buen criterio, dada la naturaleza y significación de aquél, tener en cuenta la índole de dichas formalidades para apreciar, con relación a su trascendencia, el límite dentro del que puedan conceptuarse cumplidas, armonizando así la voluntad conocida de un testador con los requisitos externos de su expresión»), pues ocurre que no cabe ir más allá de la propia razón de ser a que la forma responde (dice la Sentencia de 6 de noviembre de 1929 que las formas de los testamentos, o sea sus solemnidades tienen por objeto asegurar la verdad legal y facilitar la expresión de las últimas voluntades; y la de 27 abril 1940 indica que pretenden garantizar los derechos del Estado, de terceras personas que puedan tenerlos adquiridos y a veces el interés social). Y si bien es verdad que son numerosísimas las Sentencias que adoptan un criterio riguroso sobre la base del principio «forma dat esse rei», hasta el punto de sancionar la inobservancia de cualquiera de ellos con el efecto más grave, ocurre sin embargo: que en la mayoría no pasa de ser una doctrina general; por otro lado hay también muchas resoluciones en que se adoptó un criterio flexible en cuanto a determinadas formalidades (ad exemplum, 19 noviembre 1870; 21 septiembre 1889; 21 noviembre 1899-, 1 junio 1901; 1 febrero 1907; 30 abril 1909; 27 mayo 1914; 27 junio 1917; 12 junio 1926; 19 enero y 20 junio 1928; 11 febrero 1929; 10 diciembre 1934 y 4 enero 1952, entre otras); y además no se conoce ninguna Sentencia que haya declarado nulo un testamento por falta de firma o al menos no se cita en el recurso por lo que mal cabe hablar, como se hace en el motivo casacional, de infracción de doctrina jurisprudencial (que obviamente solo existe en contemplación de la «ratio decidendi», sin que baste el «obiter dicta»).

Octavo. - El argumento anterior se refuerza con la idea moderna en virtud de la que debe rechazarse el formalismo (lo que no debe confundirse con la forma, ni siquiera con el denominado «saludable rigor formal» que ni racional, ni lógicamente cabe admitir. Resulta claramente excesivo y enormemente riguroso hacer depender en el plano formal la validez de un testamento de la mera falta de firma de un testigo, y más todavía si se piensa que la omisión con toda probabilidad se debió a una distracción o desliz, incluso más del propio testigo (empleado de la Notaría) que del Notario. Y con lo razonado no se atenta a la norma como ya se dijo, sino que se centra en sus justos límites, sin que quepa dar otra significación a la expresión legal («però hauran de firmar»), pues como ya dijo la Sentencia de 23 de marzo de 1950, si bien es cierto que en materia de interpretación de las normas legales es preciso partir de la literalidad de su texto, no puede menos de tenerse en cuenta el valor del resultado, a fin de que tal interpretación conduzca a «UNA CONSECUENCIA RACIONAL DE ORDEN LÓGICO», y no es lógico, ni racional, el resultado que se derivaría de la estimación del recurso y de la demanda. Y ello tanto más que, como con acierto se razonó en la instancia, se faltaría a la equidad (art. 3.º, dos, del Código civil, Sentencias del T.S. de 29 octubre 1985 y 18 julio 1986), que constituye un elemento de interpretación importantísimo en cuanto tendente a lograr la aplicación de la norma sensible a las particularidades del caso (apreciado ello en atención no tanto a las consecuencias sucesorias como a la solución del caso en sí); y no se valoraría adecuadamente el principio del «favor testamenti», claramente enraizado en la conciencia social y familiar catalana y que forma parte esencial de su tradición jurídica, fuente ésta interpretativa e integradora de especial significación (art. 1, párrafo segundo, de la Compilación)

Noveno. - El CUARTO MOTIVO del recurso ha de seguir la misma suerte desestimatoria; lo que debe tener lugar «in limini», dado que no es de aplicación el art. 6º tres, del Código Civil, cuando hay normativa especial, cual ocurre en él caso, con los artículos 687 del Código Civil y 242 de la Compilación; siquiera convenga también advertir que el precepto del art. 6º debe ser interpretado con criterio flexible, y no rígido (verbigracia Sentencias 7 febrero 1984, 26 julio 1986, 17 octubre 1987 y 29 octubre 1990, entre otras).

Décimo. - De conformidad con lo establecido en los artículos 1.715 último párrafo, y 1.703 de la Ley de Enjuiciamiento Civil condenamos a la parte recurrente al pago de las costas causadas en el recurso y a la pérdida del depósito.

EN NOMBRE DEL REY Y POR LA AUTORIDAD CONFERIDA POR EL PUEBLO ESPAÑOL.

Que desestimamos el recurso de casación entablado por el Procurador D. Carlos Arcas Fernández, en representación procesal de X1, contra la Sentencia dictada por la Sección Undécima de la Audiencia Provincial de Barcelona, y condenamos al recurrente al pago de las costas del recurso y a la pérdida del depósito constituido.

Líbrese a la mencionada Audiencia testimonio de la presente Sentencia juntamente con los autos originales y rollo de apelación que en su día fueron remitidos a este Tribunal.

Así por esta nuestra Sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.