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Sentència de 4 de març de 1991

Anterior Amunt Següent

 

Sentència del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya
de 4 de març de 1991, núm. 3/1991 (Sala Civil i Penal)

Antecedents de fet 
Fonaments de Dret 
Part dispositiva 

Excmo. Sr. Presidente: D. José A. Somalo Giménez.

llmos. Sres. Magistrados: D. Luis M.ª Díaz Valcárcel, D. Jesús Corbal Fernández, D. Joaquín Badía Tobella, D.ª M.ª Dolores Lagunas Güell.

 

Barcelona a cuatro de marzo de mil novecientos noventa y uno.

VISTO por la Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, integrada por los Magistrados del margen el recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Barcelona, como consecuencia de autos de juicio declarativo de menor cuantía, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 7 de los de Barcelona, sobre reclamación del pago de legados y otros extremos, cuyo recurso fue interpuesto por D.ª X1, D. X2 , D.ª X3, D. X4, D.ª X5, D. X6, D.ª X7, D.ª X8 , D. X9 y D. X10, representados por el Procurador D. Jorge-Enrique Ribas Ferré y asistidos por el Letrado D. Manuel Serra Domínguez, de cuyo recurso se separaron en esta instancia los tres últimos expresados recurrentes, en el que es recurrido D. Y, representado por el Procurador D. Guillermo Lleó Bija y asistido del Letrado D. Jorge Carreras Llansana.

 

ANTECEDENTES DE HECHO

 

Primero. - Que ante el Juzgado de 1.ª Instancia n.º 7 de los de esta ciudad, fueron vistos autos a instancia de D.ª X1 y otros contra D. Y; la parte actora formalizó demanda arreglada a las prescripciones legales, en la cual solicitaba, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho que estimaba oportunos, que se dictara sentencia con los siguientes pronunciamientos: 1.º- Se condene a D. Y a satisfacer a cada uno de sus hermanos, D.ª X7, D.ª X8, D. Y, D. X2, D.ª X3, D. X4 , D. X9, D. X10, D.ª X5 y D. X6 , y a su madre D.ª X1 , la suma de 33.154.792 ptas. en concepto de pago de legado de mejoras y gastos extraordinarios efectuados por D. Z en los bienes objeto del fideicomiso. 2.º- Se condene igualmente a D. Y, a abonar a cada uno de mis mandantes reseñados en el pedimento anterior, la total suma de 470.786 ptas. onceava parte del líquido metálico de la herencia, una vez satisfechos los gastos de la misma. 3.º- Se condene igualmente a D. Y a abonar a mis mandantes los intereses legales de las anteriores sumas desde el momento del fallecimiento del testador, en -- de octubre de 1983. 4.º- Se condene a D. Y a entregar a mis mandantes la posesión de las fincas que fueron objeto del legado de Z, reseñadas en el Hecho séptimo, apartado 4, y más extensamente en el Fundamento de Derecho IV, así como a rendir cuentas de su administración desde el fallecimiento del testador. 5.º Se declare el derecho de mis mandantes a no continuar en la indivisión de las fincas señaladas en apartados a) a p) en el Fundamento de Derecho IV, y en sus méritos se proceda a su división entre mis mandantes y el demandado, formando lotes de valor sensiblemente idéntico, y de no ser ello posible procediendo a su venta en subasta pública y distribuyendo su importe entre mis mandantes y el demandado. 6.º- Subsidiariamente, para el supuesto de que el importe de la condena a favor de cada uno de mis mandantes, a que hace referencia los pedimentos 1.º, 2.º y 4.º, este último limitado al valor de los bienes inmuebles legados, no alcanzara la suma de 34.505.839 ptas., a que asciende la legítima de cada uno de los hermanos X , se condene al heredero D. Y a completar la legítima de mis mandantes hasta dicha suma, así como a abonar los intereses de dicho complemento desde el fallecimiento de D. Z. 7.º Se declare el derecho de D.ª X1 a percibir la cuarta viudal en la herencia de su esposo D. Z . 8.º Se condene a D. Y a formar un lote integrado por la cuarta parte de los bienes inmuebles de la herencia, previa deducción del valor a que ascienden los legados dispuestos a favor de D.ª X1 ; con la prevención que, de no formarlo en el plazo que se le conceda al respecto, será formado judicialmente. 9.º- Se condena a D. Y a otorgar escritura en la que se ceda a D.ª X1 de  S. la propiedad de los bienes comprendidos en dicho lote, si en el plazo que prudencialmente se le conceda no ejercita la opción a abonar el importe del valor equivalente de dichos bienes en el momento de efectuar el pago. 10.º- Se condene igualmente a D. Y . a abonar a D.ª X1 la cuarta parte de los frutos obtenidos por los bienes inmuebles de la herencia desde el fallecimiento de D. Z en 25 de octubre 1983, hasta la efectiva entrega de la cuarta viudal. 11.º- Se condene igualmente a D. Y al pago de las costas del presente juicio, y por otrosí se interesaba la anotación preventiva de la demanda en los Registros de la Propiedad correspondientes.

 

Segundo. - Admitida a trámite la demanda se dispuso el emplazamiento del demandado para que en el término legal compareciera en los autos personándose en forma, lo que así verificó oportunamente; tramitado y resuelto el incidente promovido, por el que se desestimaron las excepciones dilatorias propuestas por el demandado y notificado para que contestara la demanda formulada evacuó oportunamente el trámite con arreglo a las prescripciones legales con súplica de que se dictara sentencia absolviéndole de todos y cada uno de los pedimentos formulados por los actores, haciendo expresa imposición de costas a los mismos, formulando reconvención ejercitando la acción de indemnización de daños y perjuicios a fijar en trámite de ejecución de sentencia, contra todos los referidos actores. El pleito continuó por sus trámites, con los de réplica y dúplica, recibimiento a prueba y práctica de la admitida, todo ello con el resultado que obra en autos.

Por el Juzgado se dictó sentencia con fecha 21 de diciembre de 1988, cuya parte dispositiva es como sigue: «FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por X6 , X4 , X5, X9 , X10 , X2 , X3 , X8 , X7 , X1, contra Y, debo absolver y absuelvo libremente al demandado de los pedimentos formulados: 1.º- No ha lugar a estimar la acción personal de complemento de legítima. 2.º- No ha lugar a la estimación de la acción en solicitud de cuarta vidual. 3.º- No ha lugar a condenar al demandado a la entrega (acción real) de los bienes legados al amparo de la cláusula segunda A) del testamento ni a llevar a cabo las operaciones particionales de los mismos por estar sometidos a compromiso arbitral. 4.º- Se imponen las costas procesales a la parte actora. Contra esta sentencia podrá interponerse en este Juzgado recurso de apelación en el plazo de cinco días a contar desde su notificación.»

 

Tercero. - Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación admitido en ambos efectos a ambas partes litigantes, y sustanciándose la alzada, la Sección 13.ª de la Audiencia Provincial de Barcelona dictó sentencia en fecha diecisiete de mayo de mil novecientos noventa, cuya parte dispositiva dice: «FALLAMOS: Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. X1 y otros, y desestimamos el interpuesto por la representación de D. Y, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1.ª Instancia n.º 7 de Barcelona de 21 de diciembre de 1988, que fue objeto de aclaración por Auto de 7 de enero de 1989, que MODIFICAMOS, CONDENANDO a Y al pago, en concepto de crédito de mejoras sobre bienes fideicomitidos referidos a los apartados e) y d) de la cláusula segunda del testamento, de 3.120.616 ptas. a cada uno de los legatarios, manteniendo el resto de los pronunciamientos, sin condena al pago de las costas de ambas instancias. Notifíquese al apelado rebelde en forma legal si en el plazo de tres días el apelante no pidiese notificación personal. Firme esta resolución, expídase testimonio de la que con los autos originales se remitirán al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.»

 

Cuarto. - Por el Procurador Sr. Ribas Ferré, en representación de D.ª X1 y D. X6, D.ª X5, D. X10 , D. X9, D. X4, D.ª X3, D. X2, D.ª X8, y D.ª X7., se formalizó el recurso de casación por infracción de normas de Derecho civil común y de Derecho civil de la Compilación de Cataluña, que funda en los siguientes motivos:

1.º Amparado en el n.º 5 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, fundado en la infracción del art. 208.1º de la Compilación de Cataluña.

2.º Amparado en el n.º 3.º del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, fundado en la infracción del art. 359 de la misma Ley.

3.º Amparado en el n.º 5 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, fundado en la infracción de los arts. 882.1 y 884 del Código civil reforzados por los arts. 139 y 208 de la Compilación.

4.º Amparado en el n.º 3º del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, fundado en la infracción de los arts. 359 y 363 de la misma Ley y 267.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

5.º Amparado en el n.º 1 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por defecto de jurisdicción con infracción del art. 9.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y

6.º Amparado en el n.º 5º del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, fundado en la infracción del art. 129 de la Compilación de Cataluña.

 

Quinto. - Admitido el recurso y evacuado el trámite del Ministerio Fiscal y el de instrucción por las partes, se señaló para la vista el día siete de febrero último, en que tuvo lugar, si bien, con fecha anterior, es decir, por auto de veintiocho de enero pasado se tuvieron por separados del recurso de casación a D. X9, D.ª X8 y D. X10 , continuando la tramitación con los otros recurrentes.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús E. Corbal Fernández.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

Primero. - El primer motivo del recurso de casación se plantea al amparo del número quinto del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en él se denuncia infracción del art. 208, primero de la Compilación, -«tan bon punt deferit o transmés el fideïcomís, el fiduciari o els seus hereus tindran dret a exigir del fideïcomissari: Primer. L'import de les millores o incorporacions efectuades a llurs expenses, sempre que no siguin sumptuàries, estimat en l'augment de valor que per aquelles hagi experimentat la cosa al temps de la delació del fideïcomís, sense que pugui excedir el preu del cost»- El argumento de la parte recurrente es, en síntesis, el siguiente: la sentencia recurrida interpreta la expresión legal precio de coste en términos nominalistas sin tener en cuenta que, por las razones que expone ampliamente, se impone una consideración de deuda de valor, de manera que la solución correcta, a juicio de los recurrentes, en la que para fijar el precio de coste de las mejoras o incorporaciones se habrá de estar al valor actualizado de la inversión efectuada en su momento. Para decidir la cuestión que se plantea es absolutamente preciso partir de unos antecedentes fácticos que revisten una trascendental relevancia, a saber: 1.- En testamento otorgado el -- de febrero de 1973 D. Z lega a su esposa e hijos: «el importe de todos los gastos extraordinarios, mejoras, maquinaria agrícola, ganado y demás, satisfechos por el señor otorgante en las fincas que su señor padre le donó y prelegó bajo fideicomiso; y el importe de todos los gastos, tanto ordinarios como extraordinarios que haya satisfecho el señor otorgante por razón de los bienes que su señor padre le donó con fideicomiso puro» -CLÁUSULA SEGUNDA, apartados b) y e)-; 2.- En el contrato de compromiso formalizado en escrituras públicas de -- de marzo de 1985, por la viuda e hijos del testador se somete a arbitraje de equidad, como CUESTIÓN SEGUNDA, la de «determinar el importe que haya de integrar el legado establecido por el causante en su testamento, en favor de su esposa y todos sus hijos, a satisfacer por el heredero, y a que se refieren los apartados c) y d) de la cláusula segunda del antedicho testamento»; 3.- En el laudo dictado por unanimidad por los tres árbitros el -- de junio de 1985, instrumentalizado en escritura del día siguiente se dice en el ATENDIDO que hace referencia al tema objeto de análisis: «que la segunda cuestión a resolver por los árbitros, consiste en determinar el importe que haya de integrar el legado establecido en el testamento en favor de la esposa e hijos del causante, en los apartados c) y d) de las cláusulas segunda del mismo. Para resolver la cuestión planteada, la propia cláusula SEXTA del mismo testamento, dispone expresamente que estos gastos se comprobarán de «las cuentas y libros» que el propio testador lleve al efecto. Estos elementos probatorios, que hubieran sido de especial importancia por tratarse de datos suministrados por el propio testador, no han sido aportados a este procedimiento arbitral, no constando tampoco a los árbitros la existencia de los mismos; aunque sin embargo, debe aclararse que la inexistencia de estos elementos, a los que se refiere el propio testador, no obstan a la validez del legado, por haberse podido determinar su importe por otros medios. Que sin embargo, es lo cierto que no se ha aportado a estos árbitros, durante todo el procedimiento arbitral, ni tampoco se ha propuesto ningún medio de prueba que permita fijar el importe del legado establecido en estos apartados; sin que pueda cuantificarse tampoco aproximadamente, por carecer los Árbitros de elementos para ello, ni tampoco ser admisible por tratarse de un legado de cantidad o cosa específica. Por todo lo anterior, es por lo que estos Árbitros no pueden determinar el importe de este legado, dada la carencia de pruebas suficientes para ello» (sic). Y en el fallo se expresa bajo el numeral II: «Que no se puede determinar el importe que haya de integrar el legado establecido por el causante en su testamento, en favor de su esposa y todos sus hijos, a satisfacer por el heredero, y a que se refieren los apartados c) y d) de la cláusula segunda del antedicho testamento; por carecer los árbitros de pruebas suficientes para ello»; 4.- Contra dicho laudo se interpuso por la viuda D.ª X1 y varios de sus hijos recurso de nulidad ante la Sala 1.ª Tribunal Supremo, basado en el motivo único amparado en el número cuarto del art. 1.733 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y fundado en no haber concedido los árbitros a los recurrentes la oportunidad de ser oídos, y en cuya impugnación se hacían, entre otras alegaciones, las de «falta de audiencia a las partes, no habiendo podido mis mandantes proponer prueba alguna», «ausencia de toda prueba de sus mandantes sobre puntos de interés para el proceso» y «manifiestos errores del arbitraje». El recurso fue desestimado por la Sala 1.ª del más Alto Tribunal en Sentencia de 16 de junio de 1987 (de la que obra certificación en los autos, fs. 1.022 a 1.026, y es aludida en el primero de los fundamentos jurídicos de la Sentencia dictada por el Juzgado de 1.ª Instancia el 21 de diciembre de 1988), en cuya resolución con claridad meridiana se rechaza la existencia de la infracción denunciada de no haberse procedido a la audiencia de las partes o a la práctica de la prueba, y se afirma que los árbitros dieron cabal cumplimiento a lo dispuesto en el art. 29 de la Ley sobre Arbitrajes de Derecho Privado de 22 de diciembre de 1953, sin producir a los aquí recurrentes la indefensión que proscribe el art. 24 de la Constitución Española. Pues bien, planteado el tema ante la Jurisdicción Ordinaria Civil (la demanda se presentó el 30 de septiembre de 1986), y haciendo abstracción por el momento de la materia relativa a las excepciones de «incompetencia de jurisdicción» y «litispendencia», el juzgador de primer grado, en labor hermenéutica del laudo, razona (fundamento jurídico quinto) que «ante el silencio de los árbitros caben dos interpretaciones, partiendo de la base que los colegatarios gozan del derecho de crédito reconocido en el art. 208 de la Compilación: 1.º- Entender que el silencio de los árbitros por falta de pruebas, equivale a considerar «valor cero» dichas mejoras, o, 2.º.-Entender que no ha quedado resuelto el contencioso sobre este punto, y en virtud de lo cual sería competente este Juzgado para fijar la cuantía que por tales conceptos reclaman los legatarios. Parece más adecuada ésta última solución a la vista del contenido del laudo arbitral, y que no se reserva para la fase ejecutiva del laudo, la fijación de las mejoras, frutos y rentas». La solución no es alterada en la apelación, sin que en la Sentencia de la Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de 17 de mayo de 1990 (que es la aquí objeto de recurso) se añada argumentación alguna que corrobore el razonamiento del juzgador de primera instancia. Comparados los antecedentes fácticos con la argumentación de las resoluciones judiciales, claramente se evidencia la existencia de la equivocación jurídica de no apreciar la existencia de EFECTO POSITIVO DE LA COSA JUZGADA. La identidad de lo resuelto en el laudo arbitral y lo planteado en este proceso es total abarcando los aspectos subjetivo, objetivo, causal y temporal. Procede observar que si bien los árbitros de equidad no están sujetos a reglas procedimentales deben dar a las partes la oportunidad de ser oídas y de presentar las pruebas que estimen necesarias (art. 29 de la Ley de Arbitraje de Derecho Privado de 22 de diciembre de 1953, que es la normativa legal aplicable al caso por razones de orden intertemporal), de tal manera que la inobservancia de los principios de audiencia y contradicción, al originar una clara indefensión (entre otras, Sentencias de 1 de diciembre de 1986 y 19 de junio de 1987), determinaba la posibilidad de impugnación mediante el recurso de nulidad (hoy desaparecido, al no ser recogido en la Ley de Arbitraje de 5 de diciembre de 1988 que regula un recurso de anulación ante la Audiencia Provincial), del que conocía la Sala 1ª. del Tribunal Supremo, la cual asumía en exclusiva el control jurisdiccional acerca de si se había dado o no la oportunidad probatoria (S.S. 28 de septiembre 1985; 1 diciembre 1986; 19 de junio y 11 diciembre 1987; 6 y 8 febrero, 2 marzo y 25 septiembre 1989), Por lo tanto: a las partes interesadas incumbe aportar las pruebas en el arbitraje; a los árbitros corresponde dar oportunidad al efecto; y al Tribunal Supremo, en decisión del recurso de nulidad, controlar si se cumplió la mínima exigencia legal; porque LAS DEFICIENCIAS Y OMISIONES no pueden ser corregidas ni por el Tribunal Supremo (S.S. 2 mayo 1972, 9 octubre 1984, 14 julio 1986, 24 febrero y 15 diciembre 1987, 17 marzo y 28 noviembre 1988 y 15 octubre 1970), NI MENOS TODAVÍA EN UN JUICIO DECLARATIVO POSTERIOR, como explícitamente declara la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 1989. Los interesados acudieron al Tribunal Supremo aduciendo que no se les había dado oportunidad de proponer pruebas, y el más Alto Tribunal resolvió que no concurría tal defecto. Lo que ocurre entonces es que las partes no ofrecieron prueba, y tal inactividad imputable a su propia conducta, y, como tal, excluyente de indefensión (ad exemplum, Sentencia de 20 de noviembre de 1989), no puede ser tratada de subsanar a través del planteamiento de un juicio ordinario, ni siquiera mediante el hábil expediente de que nos hallamos ante una cuestión no resuelta por los árbitros, y por ende deferida a la Jurisdicción Ordinario Civil. Si hubiera habido una «cuestión no resuelta» debió someterse a la consideración del Tribunal Supremo en el recurso de nulidad, con carácter subsidiario o eventual propio, porque aunque es cierto que el concepto de incongruencia de las resoluciones judiciales no tiene en el juicio de equidad el mismo sentido que en el proceso ordinario, ello es siempre que el fallo del laudo se atenga a los temas litigiosos que se le ofrecieron a resolver, como dice la Sentencia de 14 de julio de 1986, y que era posible el planteamiento por «omisión de pronunciamiento», -INCONGRUENCIA POR DEFECTO-, lo revela la Sentencia de 17 de marzo de 1988, que pone en conexión sistemática el n.º 3.º del art. 1733 y el art. 1.736, ambos de la LEC. El control correspondía, por lo tanto, al Tribunal Supremo; pero aunque hipotéticamente no fuere así (con base en el argumento de que el art. 1.733 no contempla la incongruencia por defecto, y que la referencia del art. 1.736 habría que hacerla al art. 1.732 que se refería al recurso de casación contra laudos dictados en arbitrajes de derecho), de cualquier forma, no se da el caso de «cuestión no resuelta», y por consiguiente deferida a otro juicio arbitral o proceso judicial posterior. Ciertamente hay «non liquet» en el sentido de que la falta de prueba hace imposible cuantificar determinados créditos, pero ello ha de entenderse como pronunciamiento absolutorio, semejante a la consecuencia que produciría la aplicación de la doctrina de la carga de la prueba en un juicio de derecho (y no meramente de equidad). Pero no hay «non liquet» en el sentido de no resolver, de abstención de pronunciamiento, como en el caso clásico tan conocido «iurare sibi non liquere» (ej. Aulo Gelio, Noctes Atticae 14,2,25 «iuvari mihi non liquere atque ita iudicatu illo solutus sum» cuando decidió no seguir ni la regla de «onus probandi», ni el consejo de Favorino). No cabe hacer una interpretación semejante de la parte dispositiva del laudo, ni de su fundamentación; por otro lado, ni siquiera en los juicios de derecho cabe deferir para ejecución la cuantificación de un crédito cuando es factible hacerlo mediante la aportación probatoria en período declarativo, y no se hizo sin causa justificada; y además, admitir la eventualidad de que en procesos judiciales se subsanen inactividades probatorias de los juicios de arbitraje abriría una brecha peligrosa en el sistema, tanto más que en el caso presente se pretende se resuelva jurídicamente, lo que convencionalmente se acordó lo fuera en equidad. Por lo demás, debe dejarse constancia que el efecto positivo de la cosa juzgada es apreciable de oficio (S.S. 27 octubre 1944, 3 febrero 1961, 6 noviembre 1965, 17 diciembre 1977, 10 noviembre 1978, 11 noviembre 1981, 3 y 6 diciembre 1982, 5 octubre 1984, 9 mayo 1988 y 5 julio 1989) y que no es dable alterar el contenido de la Sentencia dictada por la Audiencia en virtud del principio que veda la «reformatio in peius» (S.S. 28 enero 1975, 24 octubre 1978, 24 febrero 1983, 4 y 17 de octubre de 1985, entre otras muchas), doctrina que tiene incluso alcance constitucional (S.S.T.C. 6 octubre 1986 y 12 julio 1988). Por todo ello debe rechazarse el primer motivo del recurso.

 

Segundo. - En el segundo motivo del recurso se aduce infracción del art. 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el cauce procedimental del número tercero del art. 1.692 del propio Texto Legal; y se desarrolla en el sentido de que el demandante -- admitió la realidad de las obras de mejora realizadas en dos fincas y el pago de contribuciones de mejora por importe de 2.610.115 ptas. El motivo no puede ser acogido porque, además de que la temática fue resuelta por la Sala de instancia (fundamento jurídico quinto en relación con número tercero del fundamento primero), lo que conlleva que no quepa hablar de incongruencia, ni sea operativa la vía del ordinal tercero del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y tampoco procede discurrir en torno a la aplicabilidad de la doctrina del error de hecho en la valoración de la prueba (aducida por la parte recurrente en la fundamentación del motivo) porque no se dan los presupuestos fácticos que prevé el número cuarto del art. 1.692 y jurisprudencia dictada en su aplicación, en todo caso es aplicable mutatis mutandis el efecto jurídico del fundamento de derecho anterior de esta resolución.

 

Tercero. - En el tercer motivo del recurso, al amparo del número quinto del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se denuncia infracción de los arts. 882, uno, y 884 del Código Civil reforzado por los arts. 139 y 208 de la Compilación. Se razona que la sentencia recurrida infringe dichos preceptos al denegar la condena al pago de intereses. El motivo debe seguir la misma suerte desestimatoria de los dos anteriores, sin que ni siquiera sea preciso su examen porque al no ser la cuestión objeto del recurso de apelación el pronunciamiento del Juzgado devino firme, y obviamente no puede ser replanteada en casación.

 

Cuarto. - En el motivo cuarto del recurso con amparo en el número tercero del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se alega la infracción de los arts. 359 y 363 de la propia Ley Procesal y 267, uno, de la Ley Orgánica del Poder Judicial. El motivo no puede prosperar porque la materia relativa a la entrega de legados y división de los mismos entre los legatarios forma parte del compromiso y está sujeta a la actuación de los árbitros. Basta leer los términos de la escritura de compromiso, cuya reproducción resulta aquí superflua, para disipar cualquier sombra de duda o incertidumbre. Es cierto que en la actuación procesal de la primera instancia se produjeron irregularidades, pues obviamente lo que procedía era tramitar en un efecto la apelación planteada contra el Auto dictado por el Juzgado el 9 de febrero de 1987, que resolvió el incidente de excepciones dilatorias -de incontestación a la demanda-, y esperar a que recayere decisión por parte de la Audiencia Provincial, tal y como se establece en el párrafo tercero del art. 538 de la LEC, y no era correcto entrar a dictar sentencia definitiva volviendo a conocer de los temas de dicho artículo, ni siquiera por razones de economía procesal, porque obviamente no cabe alegar en trámite de contestación excepciones dilatorias que fueron planteadas en el incidente previo, tal y como dispone el art. 536 de la Ley Procesal. Por otra parte la Sentencia del Juzgado no es clara, porque por un lado parece rechazar con carácter general la excepción de incompetencia de jurisdicción, y en cambio para puntos concretos de los que son objeto de la demanda (como ocurre con los del motivo) reconoce pertenecen al arbitraje. La Sentencia de la Audiencia que debió haber enfocado frontalmente toda la problemática procesal y adoptar las decisiones adecuadas, no lo hace, y viene a mantener de forma confusa la misma solución del Juzgado, examinando unas cuestiones, por no estar sujetas al arbitraje, y excluyendo otras del conocimiento judicial, como vinculadas al mismo. Las deficiencias expresadas no tienen sin embargo la trascendencia procesal que pretende la parte recurrente. En primer lugar, no se infringió la doctrina de la invariabilidad de las resoluciones judiciales (arts. 363 de la LEC y 267 uno, de la LOPJ) porque el Auto de 9 de febrero de 1987 no era firme; por otro lado, la Audiencia tenía plenitud de conocimiento para entrar en el tema, y obviamente es la resolución de esta Sala la que se debe tener en cuenta en la perspectiva de la casación; y, por último, no se ha producido indefensión. Por lo demás es claro el acierto de fondo (en el concreto particular objeto del motivo) por parte del Tribunal de instancia. Había falta de jurisdicción y el conocimiento correspondía al arbitraje de equidad. Y por la misma razón procede rechazar el motivo quinto del recurso en el que al amparo del número primero del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por defecto de jurisdicción se denuncia infracción del art. 9º, dos, de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Procediendo sólo añadir que no cabe hablar o imaginar que pueda generarse lo que se denomina perpetuación de la jurisdicción de los árbitros, pues no es éste el caso (tal situación tiene matices peculiares, como es de ver por ejemplo en el caso examinado en la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 1987), y además es totalmente lógica la doble actividad de los árbitros (incluso con el interregno temporal que da lugar a dos períodos o fases en su intervención) habida cuenta la acumulación de funciones de arbitraje y contador partidor (posibilidad reconocida, por ejemplo en Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 1984), y sin olvidar los términos contundentes de los firmantes del compromiso de solventar TODAS sus diferencias mediante el arbitraje de EQUIDAD. Nada obsta a lo dicho la hipotética situación de animosidad entre los recurrentes y los árbitros, como tampoco el diferimiento temporal de la actuación partidora de éstos, pues quienes precisamente interfirieron su labor fueron los alegantes con el recurso de nulidad y el planteamiento de este proceso.

 

Quinto. - En el motivo sexto del recurso, por la vía del número quinto del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se aduce vulneración del art. 129 de la Compilación de Cataluña; y en el mismo, con carácter subsidiario del primer motivo, se pretende el cobro de suplemento de legítima, sobre la base de que debe incluirse en el caudal relicto a efectos del cómputo de legítima el valor de los bienes que integran el fideicomiso puro electivo, valorado pericialmente en la suma de 608.898.336 ptas. El motivo debe rechazarse porque es claro que dichos bienes no son computables en la herencia del fiduciario, sin que nada obste que el fideicomiso puro sea electivo, y nada tenga que ver el precepto del art. 270, cinco, de la Compilación sobre, la reserva vidual. La pretensión de la parte recurrente no tiene ningún soporte doctrinal ni jurisprudencial; y por lo demás el mismo planteamiento del tema exaspera del proceso judicial, pues todos los interesados en la herencia, por las razones que fuere, repudiaron el juicio judicial, e incluso el proceso especial arbitral de derecho, para someterse al de equidad, y obviamente al mismo han de estar sin que quepa invocar en el juicio declarativo ordinario hipotéticas lesiones a los derechos de legítima como consecuencia de la actuación de los árbitros.

 

Sexto. - Las costas del presente recurso deben ser impuestas a la parte recurrente (art. 1.715, último párrafo de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Por lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

 

FALLAMOS:

 

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por el Procurador D. Jorge Ribas Ferré, en nombre y representación de D.ª X1, D. X2, D.ª X3, D. X4, D.ª X5, D. X6 y D.ª X7, contra la Sentencia pronunciada por la Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Barcelona el 17 de mayo de 1990, y condenamos a los referidos recurrentes al pago de las costas causadas en este recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia, mediante la certificación correspondiente y con devolución de los autos y rollo de apelación en su día remitidos. Dese a esta Sentencia la publicación legalmente establecida.

Aquí por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

 


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