Projecte Norma Civil
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Sentència de 5 de febrer de 1990

Anterior Amunt Següent

 

Sentència del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya  
de 5 de febrer de 1990, núm. 2/1990 (Sala Civil i Penal) 

Antecedents de fet 
Fonaments de Dret 
Part dispositiva 

 

Excmo. Sr. Presidente: D. José-Antonio Somalo Giménez.

llmos. Sres. Magistrados: D. Luis María Díaz Valcárcel, D. Jesús Corbal Fernández, D. Luis Puig Ferriol, D. José de la Torre Ruiz.

 

En la ciudad de Barcelona a cinco de Febrero de mil novecientos noventa.

VISTOS por la Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, el recurso de casación interpuesto, contra la sentencia dictada en grado de apelación, por la Sección once de la Audiencia Provincial de Barcelona, con fecha veinte y cuatro de Mayo de mil novecientos ochenta y nueve, como consecuencia de los autos juicio ordinario de mayor cuantía y posteriormente de menor cuantía, en virtud de la modificación introducida por la Ley 34/84 de 6 de Agosto, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia de Vilanova y La Geltrú, bajo el número 23/84, sobre declaraciones diversas, cuyo recurso fue interpuesto por X1, representado por el Procurador Narciso Ranera Cahís y asistido del Letrado D. Francesc Torres Ferrando y como recurridos personados Y1 y Y2, representados por el Procurador Doña Elena Soria de Villalonga y asistidos del Letrado Don José-María Pou de Avilés; y de la otra, el Presidente de la Comunidad de Propietarios del Edificio señalado con el número 00, de la CALLE C., declarado en rebeldía en la Primera Instancia y no comparecido en esta alzada, en donde ha estado representado en los estrados del Tribunal.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús Corbal Fernández.

 

ANTECEDENTES DE HECHO

 

Primero. - Que por el Procurador Doña María-Teresa Mansilla Robert, en nombre y representación de X, formuló ante el Juzgado de Primera Instancia de Vilanova y La Geltrú, la oportuna demanda de juicio declarativo de mayor cuantía contra Y1 y Y2 y el Presidente de la Comunidad de Propietarios, Y3, sobre declaraciones diversas, y en cuya demanda, se alegaron los siguientes hechos: A).- Que su mandante es propietario por transmisión testamentaria como heredero universal de todos los bienes de sus padres Y4 y Y5, entre ellos de un solar de --- metros cuadrados, situado en el número 000 de la calle del C., que linda al Sur con dicha calle, al norte con finca de los hermanos M., al Oeste con finca de N. y al Este, con el camino, de la Rasa en Miquelet, y actualmente con el edificio número 00 de la calle C., construido sobre una porción de 80 metros cuadrados, segregada de la finca de sus padres y del que, los demandados, son propietarios del primer piso y bajos y que la propiedad del actor, sobre toda la parcela de terreno mencionada y lo que sobre la misma se halla edificado, es totalmente libre y plena, no existiendo, del predio vecino de la calle C. n.º 00, servidumbre ni limitación alguna en favor del mismo, y que los demandados Y1 y Y2, son propietarios del piso primero del edificio que linda con la propiedad del actor, por el lado Este, estando disfrutando sin título ni derecho alguno, de luces y vistas directas a través de tres ventanas de la propiedad del actor, sin que dichas ventanas miren antes sobre el predio de los demandados, habiendo éstos abierto, sobre dicha pared medianera, las expresadas ventanas, sin derecho real alguno, gravando con ello, el predio del actor, e instalando los demandados, partiendo de dos ventanas, unos tendederos de ropa que vuelan totalmente sobre la propiedad de aquél, y ello también, sin haberse constituido a su favor, derecho real alguno. B).- Que desde las diferentes ventanas y tendederos, los demandados vienen efectuando diversas perturbaciones, tales como, el arrojamiento de suciedades de las habitaciones interiores, tendidos de trapos sucios, derrames de A., así como, en más de una ocasión, se produjeron por aquellos, insultos y amenazas, por lo que se ha interpuesto el presente litigio, para poner fin a tal situación. C).- Que igualmente se demanda al Sr. Presidente de la Comunidad de Propietarios, por si del presente procedimiento, pudieran resultar afectados derechos, que crea ostentar la comunidad, referidos a elementos comunes del inmueble. D).- Que la demanda no se dirige contra los propietarios del piso 2.º, por ser propiedad del actor, como heredero universal de todos los bienes de sus padres, ni contra los propietarios de los pisos 3.º y 4.º, por no ser de interés del actor. E).- Que no existe título alguno, inter-vivos o mortis-causa, que autorice a los demandados, constituir servidumbres de luces y vista, a favor del piso propiedad de éstos, ni la colocación de los tendederos instalados, después de la apertura de las susodichas ventanas. F).- Que el derecho que pretende ostentar el demandado, tiene su plasmación legal en la Compilación Catalana, habida cuenta que la doctrina señala que la no usucapibilidad de las servidumbres de luces y vistas, tiene su fundamento en ser un medio de favorecer las situaciones de tolerancia, permitiendo aberturas a los vecinos en beneficio de todos y de no existir la usucapión, nadie permitiría, ni por tolerancia, abrir la menor rendija, por lo que los actores han consentido tal situación, al igual que sus herederos, por no haber transcurrido los treinta años de disfrute ininterrumpidos, desde que se establecieron las servidumbres referidas. G).- Que la imposibilidad de la constitución de servidumbres que disfrutan los demandados por el mecanismo del Art.º 541 del Código Civil, tiene su fundamento en la no aplicabilidad del sistema de adquisición o constitución de servidumbres unilateral o por destino de padre de familia que propone el Art.º 541 de dicho Cuerpo legal, al sistema del Derecho Civil de Cataluña, al no ser una institución del Derecho Civil Catalán y caso de que dicha forma de constitución de servidumbre, fuera admisible, en razón a tal derecho, se habrá de analizar si se cumplen los requisitos para su aplicación, partiendo de la propiedad del terreno antes de la construcción del edificio, en el que se hallan ubicadas las ventanas y los tendederos, objeto del pleito, puesto que es requisito indispensable para la constitución unilateral de las servidumbres, que los signos aparentes, se construyen antes de la separación, de la propiedad de los predios. H).- En su consecuencia la separación de la titularidad de los predios se produce el día 17 de Agosto de 1967, en virtud de escritura pública otorgada ante el Notario de Sitges D. Rafael Nicolás Isasa, por los padres del actor, que proceden a la segregación de 80 metros cuadrados de la finca urbana de su propiedad, sita en la calle del A. n.º 000, para la construcción de una edificación en la calle C. de la Villa de referencia. H).- Que de la mencionada finca segregada, se venden por los padres del actor las 6/10 partes a los esposos V. y J., quedando las restantes 4/10 partes, de propiedad de los señores X1, padres de su mandante, no habiéndose construido, en el momento de la segregación, el edificio en donde existen las ventanas y los tendederos, pero hay que tener en cuenta, que después de dicha segregación y venta, de la mitad de lo segregado, los padres del demandante, ya no poseían la plena potestad dominical, en todo caso necesaria para la creación de una servidumbre por destino de padre de familia, así pues al construirse el edificio y después las ventanas y tendederos, sobre un solar propiedad de varias personas, se hace imposible la constitución de la servidumbre de forma unilateral según el Art.º 541 del Código Civil, ya que cualquier decisión corresponde a varias personas y no de una sola, por lo que produce el comienzo del disfrute de una servidumbre sin título alguno. Y).- Que mediante escritura de fecha 21 de Mayo de 1974, otorgada ante el Notario de Vilanova y La Geltrú, D. Luis Genis Bayes, los hasta entonces cuatro propietarios, del solar segregado, venden a los cónyuges Y1 la totalidad de la participación que tenían en el terreno y los padres del actor enajenan, entre los dos, 2/10 partes indivisas, de las 4/10 partes que poseían. J).- Que los compradores son los cónyuges D. Y1 y Y2; los cónyuges D. Z. y Doña C. y el Sr. Manuel T., adquiriendo los primeros, entre ambos, 4/10 partes indivisas y los segundos y terceros 2/10 partes, cada uno de ellos, manifestando que lo que adquieren es una finca para edificar, por lo que los demandados, en cuanto a la constitución de esta comunidad, se encuentran en una situación más favorable que los demás para imponer su voluntad referente a las participaciones indivisas adquiridas. J).- Que los copropietarios del solar, anteriormente expresados, mediante escritura de la misma fecha, y ante el indicado Notario, manifiestan que sobre dicho solar, han construido recientemente una casa, procediendo a la declamación de obra nueva, división de la casa en elementos y adjudicación de los mismos, exponiendo su participación en la totalidad de la propiedad, incluyendo el suelo y el vuelo de la misma, por lo que por el principio de funcionamiento de la comunidad de propietarios, los padres del actor tenían mínimo poder decoroso en relación a la construcción de las ventanas, objeto del presente debate, que fueron abiertas con la esperanza de que el paso del tiempo las legitimara, describiendo nuevamente la finca, quedando bien claro que linda con la finca de Y4 y esposa, ocupando lo edificado en planta baja la misma superficie del solar en que se asienta, de 80 metros cuadrados, señalándose, además, que la casa o finca total, contiene los elementos comunes necesarios para su adecuado uso y disfrute, como son, solar, entrada, escalera, cimientos, paredes maestras y medianeras, desagües y demás, no apareciendo, en dicho instrumento público, referencia alguna a la constitución de servidumbre a favor del edificio o de elemento alguno que legitime las ventanas abiertas. K).- Que previamente a la interposición de la presente litis, con fecha catorce de Mayo de mil novecientos ochenta y dos, se celebró, ante el Juzgado de Distrito de Vilanova y La Geltrú, el oportuno acto conciliatorio, entre el actor y los demandados, terminando dicho acto, sin avenencia entre las partes concurrentes, en relación a los pedimentos solicitados en el mismo, que dan por consecuencia, tales actuaciones, nuevas perturbaciones hacia el demandante, por parte de los demandados, quienes proceden a denunciar a aquél, ante el Ayuntamiento de la Villa de Vilanova y La Geltrú, provocando toda una actuación administrativa, en la que el actor solicitó licencia municipal de obras, para cubrir la parte del solar de su finca, que se halla inmediatamente lindante con el edificio de la calle C. n.º 00, puesto que de las ventanas del piso primero, se vertían constantemente suciedades y A., por lo que se construyó una terraza, previa concesión de la oportuna licencia, por parte del Ayuntamiento, que quedó al nivel correspondiente respecto de las ventanas del piso primero, de forma que no perjudicaba en nada las luces y vistas que se estaban disfrutando. L).- Que a partir de este momento los demandados, solicitaron al Ayuntamiento la demolición de la terraza en cuestión, por lo que, el expresado Organismo, mediante Decreto de fecha 25 de Abril de 1983, ordena la construcción de una pared a un metro de distancia de las ventanas, que excedían de los límites exteriores de la primera y última ventana, y situada en terreno propiedad del demandante, cuya resolución fue recurrida ante la Alcaldía, por la parte actora, dando por consecuencia la rectificación de la resolución recurrida, consistente en que se debía considerar la pared, como provisional, en espera de la resolución que recayera en la Jurisdicción Civil Ordinaria y además que la androna a construir, no debía ir más allá del extremo exterior, de la primera y última ventana, manteniéndose la anchura de un metro, por lo que la androna, cuya construcción ha ordenado el Ayuntamiento, es considerada por la parte actora, de excesivas dimensiones, aún en el extraño caso, que se considere que existe una servidumbre a favor de los demandados, puesto que la superficie que señala la Compilación de Derecho Catalán, es de un metro cuadrado frente a cada ventana, por lo que, deberían ser tres las andronas, de un metro cuadrado cada una, pero se cedió a ello, en tanto en cuanto, se reconoce por el Ayuntamiento, que se trata, de una construcción provisional. LL).- Que la parte actora ejercita la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas y de vuelo de unos hierros para tender ropa, de las que están disfrutando sin título ni derecho alguno, los demandados, estimando la cuantía del presente litigio, como indeterminada y tras alegar los fundamentos de derecho al caso, terminó suplicando, se admitiera la demanda presentada, con los documentos que con la misma se acompañaban, procediendo a su tramitación con arreglo a derecho, o sea por los trámites del juicio ordinario de mayor cuantía, dando traslado de la demanda a Don Y1  M., a Y2 y al Sr. Presidente de la Comunidad de Propietarios del edificio de la calle C. n.º 00, emplazándoles, para que en el término de nueve días, comparecieran en forma en los autos, siguiendo el proceso con arreglo a derecho, hasta dictar sentencia en la que se contuvieran los siguientes pronunciamientos: 1.º- Que se declare la inexistencia de servidumbre predial alguna y especial de luces y vistas y de vuelo de tendedero, que graven el predio del actor D. X1, sito en la calle del A. n.º 000, en favor del piso primero del edificio de la calle C. n.º 00 y del edificio en su totalidad, así como que no corresponde derecho alguno, de cualquier índole a favor de los actuales propietarios del piso 1º, señalado con el número 00 de la calle C., que les autorice a mantener por más tiempo las luces y vistas y los tendederos hacia el predio del actor; 2.- Que se condene a los propietarios de dicho piso primero Sr. Y1 y Y2, a cegar a sus costas, las tres ventanas que tienen abiertas en aquel piso, que miran hacia la finca del actor, por las que reciben vistas y luces sin derecho alguno; 3.- Que se condene a los indicados demandados, a que, a sus costas, retiren los hierros tendederos de ropa, que tienen instalados en las mencionadas ventanas' que cuelgan sobre el predio del actor; 4.- Que se condene a los propietarios, del tantas veces repetido piso primero del edificio sito en la calle C. n.º 00, a que satisfagan a Don X1, el importe de los daños y perjuicios causados, dejando para ejecución de sentencia, el establecimiento de las bases para la liquidación y su cuantía, y 5.- Que se condene a los demandados propietarios del expresado piso, antes referido al pago de las costas del presente litigio.

 

Segundo. - Que por el Procurador D. Valentín A. Ochoa Gaspar, en nombre y representación de Y1 y Y2, procedió a la contestación de la demanda, dentro del plazo que al efecto se les señaló, negando los hechos de la misma, en la forma que venía expuestos, alegando en segundo lugar, la excepción de falta de litis consorcio pasivo necesario, razonando, en cuanto a dicha excepción planteada, que son los pedimentos que formula el actor en la demanda, los que determinan las personas que, por poder ser perjudicados, o sea por tener legitimación pasiva, deben de ser convocados al litigio, concretando tal afirmación por medio de una exposición de argumentos de una relación jurídica procesal, terminando, que dicha excepción se formula, como subsidiaria, para el caso de que no se admitieran los hechos expuestos en la contestación a la demanda, exponiéndose en síntesis los siguientes: a).- Que en los negocios de edificación, por los intereses económicos que en los mismos juegan y por la incidencia positiva que supone, las escrituras públicas se otorgan en la casi totalidad de los casos, sin otra intención que el resultado final, o sea lograr con el mínimo gasto posible la inscripción de la finca en el Registro de la Propiedad, por ello las referidas escrituras, no son en si mismas la relación jurídica o contratos que unen a las partes, sino medio y forma de dar cumplimiento a dichos contratos, por lo que para valorar el alcance de éstos, no pudiendo limitarse a la apariencia de tales instrumentos públicos sino, entrar en el estudio de los hechos, por lo que, la escritura de segregación y venta, acompañadas con la demanda, se desprende que Y4 y Y5, padres y causantes del actor, vendieron a los cónyuges Y6 F. y Doña Y5 seis décimas partes indivisas de un solar de 80 metros cuadrados, que sin número de policía en aquel entonces, pasó a corresponderle posteriormente el número 00 de la calle del C., reservándose los vendedores, las restantes cuatro décimas partes indivisas, segregándose de la Finca n.º 000 de la calle del A., el patio existente en la misma, que continuó siendo de propiedad de los vendedores, colindantes, dicha finca, con la segregada, pero aunque de la demanda parece que esta venta fue el inicio de las relaciones entre los Srs. P. y los Srs. B., ello no fue así, habida cuenta que se confeccionó un plano grafiado, cinco meses antes del otorgamiento de la escritura, para la construcción de una casa, para ubicarla en dicho solar, que es exactamente la que adquirieron los demandados, o sea, el piso primero afectado por el presente litigio ya que dicha escritura lleva fecha de diez y siete de Agosto de mil novecientos sesenta y siete y la del indicado plano al de Marzo del mismo año. b).- Que por ello no era lógico suponer que Don Vicente B., contratista de obras, por más señas, costeara los cuantiosos gastos, de la confección que un plano supone, si no tenía la seguridad de poder hacerlo, o con más claridad, sin tener contratada en firma dicha edificación, ya que hubo un contrato previo entre los Srs. P. y el X1, por lo que conocían el proyecto de edificación y que si vendieron solo 6/ 10 partes al X1 y esposa, quedándose ellos las 4/10 partes restantes fue precisamente porque participaban activamente en aquella edificación, ya que de lo que se trataba no era de vender, sino de realizar una operación de edificación previa a la venta, que garantizara al contratista el cobro de cuantiosos gastos que tenía que hacer, ya que la solicitud del Ayuntamiento, de licencia de obras, formulada por el contratista Y6, lleva fecha de catorce de Marzo de mil novecientos sesenta y siete. c).- Que en definitiva, la cuestión que plantean los demandados, es que a través de los contratos privados de compra-venta, llevados a cabo por los padres del actor, en cuanto a su participación en el solar de referencia y posteriormente, la venta de los pisos de la finca, en tanto en cuanto solamente existía la estructura de aquélla, que sirvieron de base a la construcción y a la venta referida, dio por resultado que los demandados pudieran proceder a la abertura de las tres ventanas e instalar los tendederos, creando una servidumbre de luces y vuelo de tendederos, sin que con ello se gravara el predio del actor, por la razón de que la venta del piso primero se efectuó, con anterioridad a la construcción del edificio y a la transmisión de las participaciones, del solar segregado, por lo que las tres ventanas que el actor pretende tapiar, dan a un patio mancomunado, ya que lo que realmente existió, fue un contrato de construcción y de compraventa, que los demandados debían pagar el precio pactado en el mismo, en los plazos que se estipulaban en aquél, pactándose, que una vez se hubiera satisfecho, el total precio del piso primero vendido a los demandados, se formalizaría la correspondiente escritura pública, lo que se llevó a cabo, en fecha veinte y uno de Mayo de mil novecientos setenta y cuatro -fecha posterior a la formalización de aquel contrato- lo que demuestra que dicha escritura no era lo que aparentaba ser, sino la forma de dar cumplimiento a la compraventa convenida. d).- Que lo que existió, no fue la venta de porción indivisa de terrenos, sin signo alguno de servidumbre a terceros y posteriormente, edificación por dichos terceros que establecieron indebidamente unos signos de servidumbres, sino, al contrario el proyecto de construcción y efectiva construcción por el dueño de un solar de un edificio con signos evidentes de servidumbre y venta de lo edificado con clara constancia de aquellos signos, que existían ya, en estructura al menos, cuando la compraventa se contrató, pero en todo caso, cuando mediante aquellas escrituras, se consumó la tradición y la venta. e).- De ello se desprende que los puntos de oposición a la demanda, al margen de la falta de litis consorcio pasivo necesario, ya alegada, se puede concretar con la existencia de título de servidumbre, constituido por el contrato de compra-venta a favor de los demandados, con el establecimiento expreso por el actor, de aquellos signos de servidumbre, su conocimiento desde aquel momento y su aceptación también expresa. f).- Que si bien es cierto que de acuerdo con la vigencia en Cataluña del Art. 283 de la Compilación del Derecho Civil, prohíbe construir por usucapión servidumbre de luces y vistas, pero a pesar de ello la servidumbre puede constituirse, por cualquier medio apto en derecho, por lo que en el caso de autos se adquirió por contrato, por lo que es evidente que la cosa en que coincidieron las partes, en un local de la planta baja y en un piso, de distribución igual, a la que es efectivamente la de dicho piso y con tres ventanas en su pared lindante a un patio mancomunado, que es el que el actor se ha atribuido como propio. g).- Que en los contratos de compraventa, que se han acompañado, a favor de los demandados y otros, se dice que se están construyendo los elementos de la casa n.º 00 de la calle del C., posiblemente ya terminados en su estructura, en el modo y forma que se ha venido anunciando con anterioridad. h).- Que no se puede argumentar que el contrato de compraventa, con los demandados, no lo firmaron los causantes del actor, sino los consortes Vicente B. y esposa, porque en aquella fecha, como en el propio contrato se indica, eran aquellos causantes los propietarios totales de la finca, ya que, hasta el siguiente mes de Agosto, no hacen la operación simulada de vender 6/10 partes indivisas a los Srs. B., porque, en todo caso, continuarían siendo, los dichos causantes copropietarios de unas porciones indivisas y sin su intervención no podía ejercitarse la venta, que en todo caso se ratificó por los hechos posteriores ya que la venta ulterior por los padres del actor del piso cuarto a Don Z., demuestra que seguían siendo propietarios de toda la finca y que la intervención de los esposos B., fue en todo caso por delegación a tenor de aquel contrato de fecha siete de Febrero de mil novecientos sesenta y siete y que si sobre dicho inmueble, con sus controvertidas ventanas, hubo la coincidencia, entre los causantes del actor y los demandados, es evidente que el contrato, del que esta coincidencia es la base esencial, es el título de que corresponda la servidumbre de luces y vistas que el actor intenta negar. i).- Que al margen de lo dicho, el actor, como heredero de sus padres y causantes Y4 y Y5, no puede contestar aquellas ventanas porque como tal heredero, no puede ir contra actos propios de sus causantes, ya que las repetidas ventanas no fueron abiertas por los demandados, sino en todo caso, fueron abiertas por aquellos causantes y en el peor de los casos, con su total conformidad, cuando se efectuó la tradición de titularidad y con ello la consumación de la venta y además por la razón que los causantes se quedan para sí, una de dichas viviendas, concretamente la del piso segundo, que aún sigue de su propiedad y que goza de las mismas ventanas y por el hecho que el actor, ocupara como propio domicilio, el expresado piso segundo disfrutando de aquellas ventanas y aceptando que las demás viviendas disfruten de las que respectivamente y con idéntica simetría tienen. j).- Que la representación del actor ha puesto un especial énfasis en defender la inaplicabilidad del art.º 541 del Código Civil al caso debatido, cuyo precepto será contemplado en los fundamentos de derecho en forma suficiente a demostrar lo contrario, por lo que a juicio de la parte demandada, sólo se puede centrar como hechos, que la propiedad de los causantes del actor sobre los dos fundos -el total inicial y el segregado para edificar se da evidentemente- sin que deje ser propietario de los dos por el hecho de simular la venta a un tercero, de unas porciones indivisas de lo segregado, ya que el propietario es copropietario y si bien es cierto que a un copropietario no le afecta la actuación de otro copropietario, en aquello que le perjudica, esto no rige cuando se ha dado la plena conformidad en aquellas actuaciones, que mejor se podría decir que fueron propias, dándose también, la existencia de signos de servidumbres, si se tiene en cuenta que cuando la venta se consuma, es cuando, en méritos de escrituras en que se silencia la compraventa, simulando otras relaciones jurídicas, se consigue la finalidad de aquélla, o sea la tradición de titularidad de lo vendido en el Registro de la Propiedad, pero aún, en el momento de otorgamiento de los contratos de promesa de venta, dichos signos ya existían, porque la estructura de la obra ya estaba hecha, y extremando el argumento, la venta con coincidencia de voluntades en el plano, en el que existían dichos signos, debería ser suficiente, en una argumentación de buena fe, por cuanto esta servidumbre existiría por «accesión invertida», que se explica, el concepto y alcance de la misma, en los fundamentos de derecho expuestos por la parte demandada, entre los que resalta la Sentencia de 10 de Diciembre de 1980, que extiende la accesión invertida al vuelo del fundo vecino y permite la adquisición de servidumbres por accesión invertida, en un caso análogo del que en este litigio se contempla. k).- Que la indicada excepción, de falta de litis consorcio pasivo necesario, que se ha formulado, con los anteriormente expuestos, antecedentes de hecho, se ha llevado a cabo como subsidiaria, para el caso improbable, que no se admitieren aquéllos, por lo que, se formula a continuación la subsiguiente demanda reconvencional, en la que se alegan en síntesis los siguientes hechos: I.- Que en relación a todo lo expuesto, interesa en la indicada demanda que sean reconocidas a favor de la vivienda de los demandados, o vivienda del primer piso de la casa n.º 00 de la calle PG, que se describe en el documento n.º 8, acompañado con la demanda y que figura inscrita en el Registro de la Propiedad, al tomo 622, libro 278 de Vilanova i La Geltrú, folio 5, finca 18.244, inscripción primera, las servidumbres de vistas y luces, sobre la finca de la calle del A. n.º 000, que es propiedad del actor por herencia de padre, en cuanto a una mitad y de su madre con referencia a la otra mitad, según escrituras acompañadas con la demanda, por el actor, figura inscrita a nombre del referido actor X, al Tomo 201 del Archivo, libro 92, de la Villa de Vilanova y La Geltrú, Fol. 239, finca 5.974, inscripción 3.º y 4.º, en el expresado registro, solicitando además se proceda al derribo de lo construido por el actor, por infringir aquella servidumbre. II.- Que los fundamentos de la petición que se formula, son los expuestos en los hechos de la anterior contestación a la demanda y en los que luego se dirán y en los fundamentos de derecho que se expresarán, ya que en cuanto su alcance nos lo dan el Art.º 295 de la Compilación, al establecer la obligación del dueño del predio sirviente de una servidumbre de luces y vistas de dejar la androna de la anchura fijada en el Art.º 293 -preferentemente la determinada por las Ordenanzas Municipales según dicho precepto-, añadiendo que, si la servidumbre es sola de luces, podrá incluso edificar dentro del espacio de la androna hasta el borde inferior del hueco que da luces, de lo que se deriva que si la servidumbre es de luces y vistas, da derecho a mirar sobre el predio vecino y el dueño de éste no puede edificar en el espacio de la androna, porque las vistas son sobre el predio o sea sobre el suelo de la finca. III.- Que como quiera, que en el presente caso, se trata de una servidumbre de luces y vistas, como se desprende de todo lo dicho en la contestación a la demanda y, además, por la propia demanda, ya que ejercita una acción negatoria de luces y vistas, se desprende que de ambas servidumbres, tenían la quasi posesión los demandados, ya que en el párrafo último del VI fundamento de derecho, de la demanda de la parte actora, se reconoce que las ventanas en litigio «evidentemente son ventanas prospectivas», que es el nombre que se les da a las ventanas con vistas, y porque la indicación que en el plano acompañado, se hace del patio del predio sirviente sobre el que recae la servidumbre, calificándolo de patio mancomunado, obligando ello a admitir, como mínimo, aquella servidumbre de vistas, porque la puerta que a nivel del suelo existía, en el propio plano -aunque luego no se construyó- confirma aquel supuesto. IV.- Que infringiendo, la obligación de no edificar el dueño del predio sirviente y, actor en la presente litis, X, solicitó en fecha veinte de Febrero de mil novecientos ochenta y dos, licencia municipal, para construir en el expresado patio, afecto a aquellas servidumbres de luces y vistas, un garaje de planta baja solamente, concediéndole el Ayuntamiento tal licencia, con fecha cinco de Julio siguiente, que como todas se otorgaban sin perjuicio de terceros, o sea de los derechos que los demandados, entre otros, pudieran tener, adaptándose por lo demás, al Plan General de Ordenación, de la manzana en que está situado aquel solar, que sólo permite el cubrimiento de la planta baja y, a partir del primer piso debe existir, un patio de ventilación adecuado, añadiéndose que la concesión de licencia se condicionaba a que no se incluyera obra alguna por encima de dicha cubierta, como barandilla, pared de cierre, ni uso de la terraza resultante. V.- Que aparte que los derechos de los demandados, de vistas de patio, quedaban violados, el actor infringió aquella licencia, haciendo el techo del garaje perfectamente practicable. VI.- Que el Decreto de la Alcaldía de veinte y cinco de Abril de mil novecientos ochenta y tres, resolviendo salomónicamente la cuestión, si bien indicando que ello se hacía, en virtud del Art.º 18-1 de la Ley del Suelo y no como reconocimiento de derechos, sino como medida preventiva que evite enfrentamientos graves entre ambos vecinos, hasta que existe una decisión definitiva, es obvio que, con ello se deja claro que la construcción del garaje tapando el suelo, sobre el que el piso de los demandados tenían vistas. VII.- Que la ulterior construcción sobre el terrado de una pared de cerramiento, para formar una androna de un metro de ancho y por el largo que engloba a las tres ventanas, no son circunstancias permanentes, sino provisionales, dictadas en el orden administrativo que ninguna influencia pueden tener en la resolución que en su día se dicte. VIII.- Que las servidumbres de luces y vistas, deberá tener, como se ha dicho, la amplitud establecida en las Ordenanzas o Disposiciones Municipales, las que disponen que los patios de luces deben tener una amplitud de tres metros cuadrados, que de no ser así, sería aplicable la superficie de un metro cuadrado, que como mínimo establece el Art.º 293 de la Compilación, por ello, si no existieran Ordenanzas, las tres andronas a construir deberían tener un metro de profundidad, por toda la anchura de cada ventana. IX.- Que en cuanto a la servidumbre de luces, debería quedar afectado todo el vuelo de la planta baja -garaje- siempre que el mismo sea impracticable, lo que supondría sustituir el actual terrado, por tejado u otro sistema, ya que, de continuar practicable, se produciría la posibilidad de acceso, de los que habitaren la casa del actor, a las ventanas de los demandados, situadas a ras de terrado y con ello la pérdida de la intimidad y la posibilidad de que se produjeran, molestias e injerencias, por lo que ello, ha obligado al Ayuntamiento a imponer como medida provisional la construcción del tabique, a que se ha hecho referencia. X).- Que el reconocimiento, en la dicha extensión de las servidumbres de luces y vistas, llevan consigo a la imposición del actor y demandado reconvencional, a construir tres andronas, de las medidas dichas del suelo del solar, hasta la parte superior del techo de la planta baja construida, destruyendo lo construido, de la parte que ocupa, lo que deben ser dichas andronas; modificar el techo de aquella planta baja, sustituyendo el suelo del terrado, indebidamente construido, por tejado o cualquier otro sistema que lo haga totalmente impracticable. XI).- Que para el caso de que se estimara exclusivamente la existencia de servidumbre de luces, se debería obligar al actor a construir tres andronas de dichas superficies -cada una enfrente de la respectiva ventana- mediante paredes de 1,90 metros de altura con los respectivos desagües, para recoger las aguas pluviales, totalmente independientes, en su recepción y conducción y con sumideros también independientes, en la androna del sumidero o sumideros del resto del terrado o tejado. XII.- Que la parte demandada entiende que no se hace preciso referirse a la supuesta servidumbre de tendederos de ropa, ya que ello queda condicionado, en todo caso, a la existencia de las ventanas, por lo que, tras invocar los fundamentos de derecho de aplicación al caso, terminó suplicando, que se sirva tener por contestada la demanda, con los documentos que con la misma se acompañan y por formulada la oportuna demanda reconvencional y tras los trámites de aplicación al caso, se dicte en su día, la correspondiente sentencia, no dando lugar al escrito de demanda interpuesto por la parte actora, absolviendo a los demandados de la misma y dando lugar a la demanda reconvencional interpuesta, declarar: 1º- Que la finca de los demandados, piso 1.º de la casa n.º 00 de la calle del PG, que figura descrita como elemento n.º 2, en la escritura acompaña con la demanda de n.º 8, e inscrita en el Registro de la Propiedad, al tomo 622 del Archivo, libro 278 de Vilanova, folio 5.º finca 18.244, inscripción primera, ostenta los derechos reales de servidumbre de luces y vistas, en calidad de predio dominante, sobre la finca propiedad del actor, como predio sirviente, a que se refiere el documento n.º 3, acompañado con la demanda, después de la segregación efectuada que consta al margen de dicha escritura, y cuya finca figura inscrita en el Registro de la Propiedad, al tomo 201 del Archivo, libro 92 de Vilanova, Fol. 238, finca n.º 5.074, inscripción 3.ª y 4.ª; y ello a través de tres ventanas a saber: de 1,85 metros de alto por 1,73 metros de ancho, la más próxima a la calle del PG; de 1,08 metros de alto por 0,70 metros de ancho, la situada en medio, y de 1,27 metros de alto y 1,20 metro de ancho, la tercera. 2.- Que debe otorgar escritura pública de reconocimiento de tales servidumbres en los términos expresados en el párrafo que antecede. 3.- Que para la efectividad de tales servidumbres, el actor y demandado reconvencional deberá construir una androna enfrente de cada ventana, hasta el suelo de su solar, de la anchura de su respectiva ventana y la profundidad que marquen las Ordenanzas Municipales para los patios de luces, que en ningún caso será inferior a un metro de profundidad, debiendo para ello derruir la planta baja que en su dicho solar ha construido indebidamente, en la parte necesaria para la existencia de dichas andronas e independizar totalmente las mismas, para la recogida y sumideros de A. de lluvia, que naturalmente caiga en dichas andronas, y de la que caiga en el resto del terrado existente. 4.- Que subsidiariamente, para el caso improbable de que se admitiera la servidumbre de luces, pero no la de vistas, deberían establecer las propias andronas a partir de la parte superior de la cubierta antedicha separando las mismas del resto del solar, mediante paredes opacas en toda su superficie de una altura de 1,90, salvo que la expresada cubierta se hiciera totalmente impracticable por convertirla en tejado, o cualquier otro procedimiento; y, disponiendo en todo caso, lo expresado en el pedimento anterior, para la recogida y sumidero de A.s pluviales. 5.- Y también subsidiariamente, para el caso improbable de denegarse todo lo que antecede, declarar que los demandados, como propietarios de la finca referida tienen derecho por accesión invertida a adquirir del actor, por el precio que se determinará en ejecución de sentencia segregándolo de la finca del actor, una franja de terreno en el suelo o en el vuelo que el Juzgado tenga bien determinar y que permita la libre utilización de dichas ventanas a los fines de ventilación, luces y visitas, y condenando al actor a estar y pasar por estas declaraciones y a otorgar las escrituras públicas pertinentes y además imponiéndole las costas de este juicio.

 

Tercero. - Por las representaciones de las partes actora y demandada se evacuaron los trámites de réplica y duplica insistiendo en lo alegado en los escritos de demanda y contestación para terminar suplicando se dictara sentencia de conformidad con lo que, respectivamente, tenían solicitado.

 

Cuarto. - Practicada la prueba declarada pertinente y unida a los autos, el Juez de Primera Instancia de Vilanova y La Geltrú, dictó sentencia con fecha doce de Febrero de mil novecientos ochenta y siete, en la que en la parte dispositiva de la misma contiene el siguiente FALLO: «Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por X1. contra Y1, Y2 y el Presidente de la Comunidad de Propietarios del edificio n.º 00 de la calle PG de esta Villa, debo declarar y declaro: 1.º La inexistencia de servidumbre predial alguna y en especial de luces y vistas y de vuelo de tendedero, que graven el predio del actor en la C/. del A. 000, en favor del piso 1.º del edificio n.º 00 de la C/. C. y del edificio en su totalidad, así como no corresponde derecho alguno, de cualquier índole a favor de los actuales propietarios del piso 1.º del n.º 00 de la calle PG que les autorice a mantener por más tiempo las luces y vistas y los tendederos hacia el precio del actor. - 2.º Condenar a los propietarios del piso 1.º del n.º 00 de la C/. C. a cegar a sus costas las tres ventanas que tienen abiertas en el piso 1.º y que miran hacia la finca del actor y por las que reciben luces y vistas sin derecho alguno. - 3.º Condenar a los demandados D. Y1 y Y2 a que, a sus costas, retiren los hierros tendederos de ropa que tienen instalados en las ventanas del piso 1.º y que cuelgan sobre el predio del actor. - 4.º Condenar a los propietarios del piso 1.º del edificio de la calle C. n.º 00 a que paguen al actor el importe de todos los daños y perjuicios causados dejando para el período de ejecución de sentencia el establecimiento de las bases para la liquidación y su cuantía. - 5.º Condenar a los demandados propietarios del piso 1.º del edificio de la C/. C. 00 al pago de todas las costas del procedimiento.

 

Quinto. - Apelada la anterior resolución por la representación de los demandados Y1 y Y2, y sustanciada la alzada con arreglo a derecho, la Sala de lo Civil, Sección Once de la Audiencia Provincial de Barcelona, dictó sentencia con fecha veinte y cuatro de Mayo de mil novecientos ochenta y nueve, en la cual en la parte dispositiva de la misma contiene el siguiente FALLO: Que estimando la apelación interpuesta por el Procurador Sr. de Ochoa Gaspar, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la sentencia dictada por el Sr. Juez de Primera Instancia de Vilanova i La Geltrú, con rechazo de la demanda, respecto a la acción negatoria deducida en cuanto a las luces y vistas, así como la indemnización de daños y perjuicios y estimación respecto al vuelo; dando lugar a la demanda reconvencional interpuesta, y declarando que: 1.º - Que la finca de Y1 y Y2 G., piso 1.º de la casa número 00 de la calle del PG que figura descrita como Elemento número 2 en la escritura acompañada a la demanda de número 8 e inscrita en el Registro de la Propiedad al Tomo 622 del Archivo, Libro 278 de Vilanova, folio 5, finca 18244, Inscripción Primera ostenta los derechos reales de servidumbre de luces y vistas en calidad de predio dominante, sobre la finca propiedad del actor, como predio sirviente a que se refiere el documento acompañado de número 3 a la demanda, después de la segregación efectuada que consta al margen de dicha escritura, y cuya finca figura inscrita en el Registro de la Propiedad al Tomo --- del archivo, Libro -- de Vilanova, Folio ---, Finca número ---, Inscripción 3.ª y 4.ª; y ello a través de tres ventanas a saber; de 1,85 m de alto por 1,73 m de ancho, la más próxima a la calle del C.; de 1,08 m de alto por 0,70 m de ancho la situada en medio; y de 1,27 m de alto por 1,20 m de ancho la tercera. 2.º - Que debe otorgar escritura pública de reconocimiento de tales servidumbres en los términos expresados en el párrafo que antecede. 3.º -Que para la efectividad de dichas servidumbres el actor y demandado reconvencional deberá construir una androna enfrente de cada ventana, hasta el suelo de su solar, de la anchura de la respectiva ventana y en la profundidad que marquen las Ordenanzas Municipales para los patios de luces, según las superficies mínimas de profundidad señaladas al informe obrante al folio 185 de autos, debiendo para ello derruir la planta bajante en su dicho solar ha construido indebidamente, en la parte necesaria para la existencia de dichas andronas e independizar totalmente en las mismas la recogida y sumideros del A. de lluvia que naturalmente caigan en dichas andronas, de la que caiga en el resto del terrado existente. Y todo ello sin un especial pronunciamiento respecto a las costas de ambas instancias a alguno de los litigantes.

 

Sexto. - Que por el Procurador D. Narciso Ranera Cahíz, en nombre y representación de X, se interpuso contra la anterior sentencia el oportuno recurso de casación al amparo de los siguientes motivos:

1.º: Que al amparo del número 5.º del Art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el fallo infringe por interpretación errónea el Art. 1.253 del Código Civil, en cuanto dispone que las presunciones judiciales serán de aplicación cuando « ... entre el hecho demostrado y aquel que se trate de deducir haya un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano», toda vez que la sentencia recurrida dejó en ella fijado el hecho base, completamente acreditado, de que «la construcción se realizó a expensas del X1», pasando a señalar seguidamente sin que conste prueba al respecto ni exista enlace preciso y directo, que ello tuvo lugar «con la intervención del Y4»; ya que, la prueba que permite afirmar que la construcción se realizó a expensas del X1 resulta, de la copia compulsada de la solicitud de la licencia Municipal de obras para la construcción del edificio de la calle PG número 00; del Certificado del Ayuntamiento de Vilanova i La Geltrú; de la copia compulsada de la memoria del proyecto de construcción del citado edificio y de las cédulas de habitabilidad correspondientes a los elementos del edificio, aportada toda ella por la representación de la parte actora, en autos. Por lo que en ninguno de estos medios de prueba se facilita dato alguno que pueda servir de enlace preciso y directo para afirmar que el padre del actor intervino en la construcción y que en cuanto a la escritura pública de fecha 17 de Agosto de 1967, a través de la cual se divide y se venden 6/10 partes del solar por los padres del actor al constructor y su esposa, de la misma nada se deduce acerca de la participación en la construcción por parte del causante del actor y que del tenor literal del Informe de la Alcaldía de Vilanova i La Geltrú de fecha 15 de Febrero de 1985, nada se desprende acerca de la intervención del Y4 en la construcción, de lo que, con la consecuencia de lo expuesto resulta que ninguno de los hechos que en autos constan plenamente acreditados puede servir como hecho base a partir del cual pueda deducirse de manera lógica, según las reglas del criterio humano, que el padre del actor intervino en la construcción del edificio, ya que llegar a esta conclusión es efectuar una deducción ilógica, absurda o inverosímil.

2.º: Que al amparo del número 4.º del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento civil, la sentencia incurre en error en la aparición de la prueba que resulta de los documentos aportados en autos, que muestran la equivocación del Tribunal, al considerar siguiendo el informe de la Alcaldía que: « ... al solicitarse la licencia municipal para la construcción de las viviendas con las ventanas laterales se declaró y señaló que el solar a ocupar y el resto del fundo pertenecían a la misma persona, o sea a los Srs. Y4 y su esposa»; ya que los documentos aportados son copias compulsadas del expediente municipal tramitado para la construcción del edificio, de los que se aprecia, que ni en la solicitud de licencia ni en el proyecto del edificio se hacía constar nada acerca de que el solar a ocupar y el resto del fundo pertenecían a un mismo propietario y por lo demás, el informe de la Alcaldía nada dice sobre si en el momento de la solicitud de la licencia municipal se declaró y señaló la pertenencia del solar a ocupar y del resto del fundo a la misma persona, resultando con ello evidente, el error del Tribunal al efectuar esa afirmación, indicando en que se basa en lo que consta en el folio 105, el cual no contiene ninguna manifestación sobre el particular, en cambio existen en autos los documentos en que dicha circunstancia de haber tenido lugar, habría de constar (Folio 153 y 220) sin que allí nada figure.

3.º: Al amparo del n.º 5 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el fallo infringe por interpretación errónea el art. 1.218 párrafo 1.º del Código Civil en cuanto dispone «que los documentos públicos hacen prueba, aún contra terceros, del hecho que motiva su otorgamiento y de la fecha de éste». Y así mismo comete la misma infracción contra la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, 00 de Noviembre de 1984; 25 de Febrero de 1982; 14 de Diciembre de 1983; 14 de Marzo de 1983; 26 de Abril de 1982 y 6 de Julio de 1985, entre otras, que sienta la afirmación, en resumen que el art. 1.218 de dicho Cuerpo Legal, establece que los documentos públicos hacen prueba para los contratos y sus causahabientes en cuanto a las declaraciones que en ello hubieren hecho los primeros, pero no del contenido intrínseco del acto jurídico documentado; toda vez que la sentencia recurrida afirma que «al concederse la licencia Municipal para la construcción de las viviendas con las ventanas laterales, se declaró y señaló que el solar a ocupar y el resto del fundo pertenecían a la misma persona, o sea a los Y4 y Y5 (folios 185 vuelto), ya que de la lectura del documento obrante al folio indicado, nada se desprende del contenido de la licencia Municipal, cuando fue concedida, ya que tal documento es un informe de la Alcaldía, en el que en tan sólo en su apartado c), se hace alguna referencia a la propiedad de las fincas, pero en absoluto contiene afirmación respecto a las condiciones de la licencia concedida y además, en los hechos referidos en el mismo, no se señalan obtenidas de registro público ni expediente municipal alguno, por lo que no puede darse valor en su contenido intrínseco, de lo que se desprende que no obrando en autos la licencia de obras relativa al edificio, no puede efectuarse la afirmación de que ésta contemplaba que el solar del edificio y el vecino, pertenecían a un mismo propietario.

4.º: Que al amparo del n.º 5 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el fallo infringe, por aplicación indebida el art. 541 del Código Civil, el cual regula una institución ajena al sistema del Derecho Civil de Cataluña, por ser contraria a Principios Generales del citado sistema, que son fuentes del Derecho Catalán según el art. 1.º párrafo 2.º y disposición final cuarta de la Compilación, que son en concreto los principios establecidos en los artículos 283, referencias 2º, 3º y 4º y el art. 295 párrafo 1º, ambos de la Compilación del Derecho Civil de Cataluña, ya que al no reconocerse en esta institución la forma de constitución de servidumbres previstas en el mencionado art. 541 del Código Civil, por lo que habrá que agotar todas las posibilidades del texto compilado para dar solución al problema que se debate, poniendo a contribución los principios que lo informan y si no se halla la solución, entonces habrá que acudirse al Código Civil como norma supletoria, debiendo de rechazarse en aquellos casos en que la regulación de las instituciones, en ambos sistemas partan de principios opuestos y resulten incompatibles; y como principios del derecho Catalán que se interesan resaltar en el presente supuesto son, el de no ser lícito tener vistas sobre la finca contigua, sin antes mirar sobre la propia, o de no inmisión en el predio vecino por medio de luces y vistas, ya que se formula en el párrafo 1.º del art. 293 de la Compilación Catalana, que incorpora la Ordinació 11 de Santacilia, en cuanto a las relaciones y servidumbres entre las fincas, que el tener vistas supone una inmisión en la esfera de la intimidad del vecino que el derecho tradicional siempre había procurado evitar, dando por resultado que siendo una manifestación de esa especial protección, exista la imposibilidad radical de que una servidumbre de luces y vistas pueda constituirse por usucapión, por lo que, según la sentencia de la Sala 2.ª de la Audiencia Territorial de Barcelona de fecha 22 de Enero de 1988, para la constitución de servidumbres y vistas, según se desprenden de los arts. 283 n.º 1.º y 295. 1. de la Compilación, es necesaria la existencia de título que las ampare, que es la que se tiene a través de ventanas prospectivas, por la parte demandada sin aquel requisito, por lo que, en cuanto en ventanas prospectivas, se comprende que, en el caso que por las ventanas se reciba luz y a la vez es suficiente ancha su abertura para asomarse por ella, se constituyen dos servidumbres, la de «Luminis immitendi» y la de «Prospectus», o vista del predio vecino ya que dada la importancia del gravamen que por este modo se adquieren. Las Ordinacions evitan la facilidad de constituirse, tal género de servidumbres, y, al efecto se dispone que no cabe alegar la posesión y antes deba fundamentarse en convenio escrito (Ordinación 61 y 62) y la Ordinación 61 no señala las dimensiones de la ventana, puesto que se considera que si pasa por la ventana, el cuerpo de un hombre, la servidumbre es de luz y vistas, como lo es en cualquiera de aberturas o ventanas, hecha excepción de las «Lluhernas», siendo por tanto el sistema de constitución de servidumbres establecido en el art. 541 del Código Civil un modo especial de constitución, asimilable a un efecto ex lege que transforma una situación de hecho entre predios, en un derecho independiente, que produce la Constitución automática de la servidumbre, como un efecto legal que se produce independientemente de que haya habido o no propósito o deseo de que la servidumbre nazca, y siempre que las partes no hayan excluido expresamente en la escritura de enajenación, la aplicación del proyecto, y que en palabras de la sentencia recurrida es un medio de adquisición por acto voluntario y presunción legal; debe tenerse en cuenta que esta naturaleza pugna con la concepción del Derecho Catalán que da a la servidumbre de luces y vistas, lo cual no debe poder ser constituida por un descuido del propietario en el momento de enajenar o dividir un fundo. Que abundando, en cuanto al origen de la institución examinada, señala el Tribunal Supremo en Sentencia de la Sala Primera, de veinte y siete de Octubre de mil novecientos setenta y cuatro que «la llamada por las doctrinas francesa e italiana, constitución de servidumbre por desestimación del padre, de familia o del propietario común, tuvo su origen en los postglosadores, que admitieron que cuando el propietario de dos fundos, destinaba uno de ellos al servicio de otro, con signos visibles, se entendía constituida la servidumbre, por el hecho de dejar de pertenecer ambos predios al mismo propietario, sin que se hiciera constar manifestación contraria, y así, ha pasado a nuestro Código, por el doble conducto de la legislación extranjera y de la jurisprudencia, que aparece formulada en el art. 541 ... »; Todo lo cual nos indica, que se trata de una institución, ajena al derecho Catalán. Por ello al carecer nuestro sistema de derecho civil, de normas específicas, en cuanto, a la adquisición de servidumbres, por acto voluntario y presunción legal en caso de existencia de signo aparente, no deben regir las normas del Código Civil, pues es una institución ajena al sistema catalán.

5.º Al amparo del número 5.º del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la sentencia infringe por interpretación errónea el art. 541 del Código Civil, en cuanto este precepto dispone que «la existencia de signo un signo aparente de servidumbre entre dos fincas, establecido por el propietario de ambas, se considerará, si se enajenare una, como título para que la servidumbre continúe activa y pasivamente, a no ser que, al tiempo de separarse la propiedad de las dos fincas, se exprese lo contrario en el título de enajenación de cualquiera de ellas, o se haga desaparecer aquel signo antes del otorgamiento de la escritura», en especial en cuanto al requisito de establecimiento del signo por el propietario de ambos. Cometiendo asimismo la misma infracción contra la doctrina jurisprudencial. En todo caso esta interpretación tan favorable a la constitución de servidumbres, suavizando los requisitos exigidos por el art. 541 del Código Civil y la jurisprudencia, referente al mismo, vulnera de forma directa, los principios contenidos en los arts. 283 y 295 de la Compilación, que proclaman la existencia de título en la adquisición de servidumbres, de luces y vistas, por lo que siguiendo doctrina sentada por la Sentencia de la Audiencia Territorial de Barcelona, Sala 2.ª, de fecha 22 de Enero de 1988, habrá de reforzarse la exigencia del cumplimiento de todos y cada uno de los requisitos exigidos por la jurisprudencia al interpretar el referido art. 541 del Código Civil.

6.º: Al amparo del número 5.º del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el fallo infringe por interpretación errónea el art. 1.253 del Código Civil.

7.º: Al amparo del número 5.º del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por interpretación errónea del art. 1.253 del Código Civil.

8.º: Al amparo del n.º 5.º del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por interpretación errónea del art. 541 del Código Civil, toda vez que no concurren los requisitos necesarios que señala el precepto.

9.º: Al amparo del n.º 4 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por la existencia de error en la apreciación de la prueba que resulta de la concesión de la licencia municipal.

10.º: Al amparo del n.º 5.º del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por interpretación errónea del art. 283, párrafos 4.º y 5.º de la Compilación del Derecho Civil de Cataluña.

11.º: Al amparo del n.º 5.º del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se infringe el art. 293 párrafo 2.º de la Compilación del Derecho Civil de Cataluña.

 

Séptimo. - Admitido el recurso y evacuado el trámite de instrucción, se señaló día para la vista, la que tuvo lugar, el día diez y ocho de Enero de mil novecientos noventa.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

Primero. - A fin de centrar la problemática que ha de ser objeto de análisis y contribuir a su mejor comprensión y decisión procede señalar los siguientes antecedentes fácticos: A). Y4 y Y5 (a la sazón padres del actor-reconvenido Don X1 B.) eran dueños de la finca registral n.º ---- sita en Vilanova i La Geltrú que habían comprado el 17 de Abril de 1963; B).- El siete de Febrero de 1967 los mencionados celebran un contrato, que se formalizó en documento privado no traído a los autos, por el cual ceden a D. Y6, de profesión constructor, una porción de solar de la finca referida a cambio de dos pisos del edificio a construir. Es de resaltar que según la parte actora lo convenido tuvo el mismo contenido que más tarde se recogió en la escritura pública de 17 de agosto de 1967, en tanto los demandados -reconvinientes hablan de un contrato de construcción; C).- El plano del edificio tiene fecha de Marzo de 1967, y aunque es cierto que en el que obra al folio 133 no consta firma alguna, sí las hay (del Arquitecto, Arquitecto Municipal y Y6) en la copia remitida por el Ayuntamiento; siendo de notar la existencia de algunas diferencias entre el plano y la realidad construida que no son especialmente relevantes para el pleito; D).- La instancia en que se solicitó la licencia de obra lleva fecha 14 de Marzo de 1967, pero su entrada en el Ayuntamiento no tuvo lugar hasta el 16 de Junio; E).- El 18 de Mayo de 1967 Y6 F. y su esposa D.ª Juana G. Q. venden (aunque dicen promesa de compraventa) a Y1 y Y2 G. (en este pleito demandados reconvenidos) el almacén de los bajos y el piso 1.º de la casa, que tienen en construcción; F).- El 28 de Junio de 1967 se otorga por el Ayuntamiento la licencia para edificar, lo que se notifica el 4 de Julio; G).- El 20 de Julio de 1967 Y4 y Y5 venden el piso cuarto a Don Juan Z. C. y Doña Francisca C. C.; H).- El 17 de Agosto de 1967, mediante escritura pública, Y4 y Y5 segregan de la finca registral n.º ---- una parcela (de ochenta metros cuadrados, con forma de rectángulo de ocho metros de ancho por diez de fondo), de la cual venden cada uno tres décimas partes (en total, entre ambos, seis décimas partes) a Y6 y Y7, por lo que los transmitentes se reservan cuatro décimas partes de la finca segregada. La nueva finca formada se convierte en la registral n.º ----2; l).- El 21 de Mayo de 1974 se otorga escritura pública en la que D. Y4 y Doña Y5. venden cada uno una parte indivisa y Y6 y Y7 venden cada uno sus tres décimas partes indivisas, de la finca ----2, a D. Y1, Doña Y8, D. Manuel T. L., D. Juan Z. C. y D.ª Francisca C., los cuales figuran corno compradores de dos décimas partes indivisas cada uno de los tres primeros mencionados y una parte indivisa cada uno de los dos últimos. Por lo tanto D. Y4 y D.ª Y5. se reservan cada uno una décima parte indivisa; J).- El mismo día 21 de Mayo de 1974, D. Y1, Doña Y8, D. Y4, D.ª Y5., D. Manuel T., D. Juan Z. y D.ª Francisca C. otorgan escritura pública en la que después de manifestar que son dueños en común proindiviso a razón de las respectivas partes indivisas de la finca registral n.º ----2, y que sobre el solar, ocupando toda su área, han construido un edificio compuesto de planta baja (con un almacén) y cuatro plantas altas más (con una vivienda por planta) acuerdan otorgar declaración de obra nueva (finca registral n.º ----2) y proceder a la división en pisos, adjudicándose a los cónyuges D. Y1 y Doña Y8 el almacén de la planta baja y viviendas de la primera planta; los consortes D. Y4 y D.ª Y5. el segundo piso; a D. Manuel T. la vivienda del piso tercero; y a D. Juan Z. y D.ª Francisca C. la vivienda de la cuarta planta. Todos los mencionados figuran con domicilio en la calle PG n.º 00, en el piso que se adjudican; K).- Y4 A. falleció el 10 de Noviembre de 1975 y Y5 el 23 de Noviembre de 1981, heredándoles como sucesor universal el único hijo X; y, L).- En la demanda del Sr. P. B. se ejercita (en el particular que aquí interesa) acción negatoria de servidumbre de luces y vistas en cuanto a tres ventanas existentes en el piso primero (registral n.º ----3), que miran a la finca matriz (registral n.º ----); en el escrito de contestación los demandados reconvinieron planteando sustancialmente acción confesora de servidumbre; el Juzgado de Primera Instancia estimó la demanda y desestimó la reconvención; la Sección Undécima de la Audiencia Provincial revocó la sentencia del Juzgado, rechazó la demanda y acogió la servidumbre de luces y vistas con fundamento del art. 541 del Código Civil. Contra esta resolución se formuló recurso de casación, desarrollado en once motivos, por X. Los antecedentes expresados en los apartados anteriores son conformes con el contenido fáctico de la Sentencia de instancia, la que sólo resulta complementada con datos que se estima preciso consignar para una superior clarificación de la materia litigiosa.

 

Segundo. -Para resolver el tema básico que configura el objeto del proceso -existencia o inexistencia de servidumbre de luces y vistas-, tiene singular relevancia examinar con carácter previo la operación jurídica que tuvo lugar entre los cónyuges Y4 y Y5, por un lado, y los también consortes Y6 (de profesión constructor) y Y7, por el otro, y por virtud de la cual los primeros cedieron una parcela-solar segregada de una mayor finca de su propiedad a los segundos, los que se obligaron a edificar en la misma y entregar como contraprestación unos elementos de la construcción. Se trata de una manifestación del supuesto jurídico conocido como cesión de solar para construir a cambio de locales o pisos en el edificio construido, frecuente en la práctica, detenidamente estudiado en la doctrina científica, y contemplado en diversas Sentencias del Tribunal Supremo. Los autores discrepan en orden a la naturaleza jurídica de la figura contractual (atípico o innominado; negocio fiduciario; permuta de solar por cosa futura o cosa en formación con prestación subordinada de obra-, permuta con injertos de prestaciones propias de arrendamiento de obra; mixto de permuta y de ejecución de obra; verdadera permuta de cosa presente por cosa futura), y esa diversidad de calificación jurídica se refleja en la doctrina jurisprudencial (aunque en alguna resolución se consideró innecesario discurrir sobre la cuestión, «S.S. 12 Febrero 1.979», y en otras no se plantea, «S.S. 29 Marzo y 00 de Junio 1977, 4 Mayo 1978, y 00 Marzo 1981 », en la generalidad se examina o se alude, y así en las S.S. de 5 de Marzo de 1977 y dos de 5 de Diciembre de 1984, se mantiene la atribución de la instancia que apreció la existencia de un contrato de permuta, criterio de calificación que se establece en las S.S. de 8 de Noviembre de 1974, 5 de Junio de 1987, 23 de Enero y 27 de Marzo de 1989, así como en la de 9 de Noviembre de 1972 en la que se dice que es subsumible por analogía en el art. 1.538 del Código Civil; en las de 22 de Mayo de 1974, 2 de Enero de 1976 y 7 de Julio de 1982 se habla de contrato atípico, matizándose en la primera que «tiene rasgos y peculiaridades que en parte pueden resultar comunes o afines con otras figuras contractuales, pero con las que no se identifica», en tanto en la última se indica «contrato atípico -do ut des- no encajable en ninguna de las tipologías específicamente reguladas y definidas en el Código Civil, aunque presente notas que le aproximen a la permuta»; y por último las Sentencias de 24 de Octubre de 1983, de Octubre de 1986 y cinco de Julio de 1989 se inclinan por entender que se trata de una prestación de cosa futura -«res speratae»- que se corresponde con otra presente, lo que equivale a considerarla como una permuta «especial» o con rasgos o peculiaridades singulares). En todo caso es de advertir que lo decisivo es el efecto jurídico buscado por los interesados y que no cabe olvidar las posibilidades contractuales generadoras de modalidades de tipo comunitario o asociativo (ad exemplum, Sentencia 27 de Marzo de 1987), o de otra índole. La sentencia recurrida entiende que bajo la apariencia de una venta se celebró un contrato de permuta, y a esta figura jurídica se refiere de forma diáfana en los fundamentos jurídicos segundo y quinto apartado uno; y como la permuta es un contrato traslativo de dominio (consensual, en el que el efecto real se produce por la «traditio» con arreglo a los Arts. 609 y 1.095 del Código Civil), resulta obvio que por la entrega del solar al constructor, al no existir pacto de reserva de dominio, se le transfirió la propiedad (criterio seguido por la doctrina jurisprudencial en S.S. de 5 de Junio de 1987, 17 de Noviembre de 1988 y 5 de Julio de 1989), de lo que se deduce que los cónyuges Srs. X1 dejaron de ser titulares del solar, ostentando exclusivamente, y así lo reconoce explícitamente la sentencia de la Audiencia, una titularidad formal. Ocurre que en la escritura pública de 17 de Agosto de 1967 los Srs. X1 no transmitían a los Srs. Y1 la totalidad del solar, sino solamente seis décimas partes indivisas, por lo que se reservaban cuatro décimas partes, y tal solución parece plantear la problemática, conocida en la doctrina, de si el supuesto responde más que a una modalidad de permuta, a una forma asociativa o comunitaria. Sin embargo, la cuestión no es relevante porque, con independencia de la relación entre el contenido de la escritura pública antedicha y lo realmente convenido el 7 de Febrero de 1967 no respondió más bien a una fórmula adoptada por razones de garantía, o bien de instrumentalización notarial de la operación jurídica con miras registrales (futuro régimen de propiedad horizontal), lo cierto es que no puede entrar en juego la doctrina de la accesión industrial y que en el derecho moderno se admite plenamente la posibilidad de titularidades independientes sobre el suelo y lo edificado sobre él, y en el caso de autos resulta incuestionable, y ello se aprecia con meridiana claridad en la resolución recurrida en perfecta apreciación de lo actuado, que por el contrato celebrado entre los Srs. X1 y Y1 éstos adquirían el derecho a construir en el solar un edificio compuesto de bajo y cuatro plantas obligándose a entregar a los cedentes del terreno las viviendas de los pisos segundo y cuarto, por lo que los Señores Y1 se reservaban el bajo y los pisos primero y tercero. Por consiguiente, no hubo ningún contrato de construcción (como se alegó en el escrito de contestación), y el piso primero del edificio (en que se encuentran las ventanas litigiosas) nunca perteneció en dominio al matrimonio X1, ni en exclusiva, ni en comunidad con el matrimonio Y1, como tampoco en ningún momento tuvieron la mínima facultad de disposición sobre él, por lo que resulta insostenible imaginar que los Srs. Y1 pudieran carecer de poder de disposición para otorgar la venta de 18 de Mayo de 1967 a D. Y1 y Y2 y que actuaron por delegación, representación o coadministración de los Srs. X1 Si los últimamente mencionados no fueron jamás dueños o condueños del piso primero, es obvio que no pudieran establecer el signo aparente y dar lugar a la servidumbre de luces y vistas con base en el título tácito o presunto recogido en el Art.º 541 del Código Civil, forma excepcional constitutiva o adquisitiva de las servidumbres conocida con la denominación de por destinación del padre de familia o propietario común (S.S. 00 de Octubre de 1959, 27 de Octubre de 1974, 23 de Mayo de 1985 y 13 de Mayo de 1986), uno de cuyos requisitos esenciales es la pertenencia al mismo dueño de los ulteriormente predios dominante y sirviente (Sentencias de 3 de Julio de 1982, 7 de Julio y 22 de Septiembre de 1983, 13 de Mayo de 1986 y 11 de Noviembre de 1988 entre las más recientes), con independencia de que se haya limitado a mantener o conservar el signo establecido con anterioridad más o menos remota por otras personas (S.S. 10 de Octubre de 1957, 26 de Enero de 1971 y 8 de Abril de 1988), de tal manera que si falta la titularidad del predio dominante o la del sirviente no es operativo el régimen jurídico del artículo citado (S.S. 27 de Mayo de 1899, 23 de Noviembre de 1917, 21 de Julio de 1971, 9 de Abril de 1979, 20 de Octubre de 1980 y 00 de Mayo de 1986). Y para disipar cualquier sombra de duda que pudiera restar debe añadirse que la cuota de participación teórica de los Srs. X1 en el edificio (consecuente con la del solar) no supone la existencia de una situación de copropiedad respecto de dicha construcción, ya que tal cuota o módulo ha de ser entendido en función de los elementos privativos concretos que le habían de ser entregados (momento en que se produciría la transmisión de la propiedad) y en relación con el futuro régimen de propiedad horizontal; aparte de que el derecho real de servidumbre objeto de controversia, con independencia de la incidencia de las ventanas sobre el común (muro y configuración del edificio), no puede ser incluido entre los elementos comunes, porque para merecer tal calificación la servidumbre habría de estar establecida para lograr un adecuado uso y disfrute del edificio en general, y en el caso es obvio que el beneficio es únicamente para el elemento privativo del piso, aparte claro está de no recaer el gravamen sobre el edificio sino sobre un fundo ajeno (Arts. 396, párrafo primero, y 500, párrafo primero, del Código Civil, S.S. 16 de Febrero de 1961 y 21 de Octubre de 1976). Por todo lo expuesto procede declarar: A.- La estimación del motivo quinto del recurso de casación en el que por la vía del ordinal quinto del Art.º 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se denuncia la interpretación errónea del Art.º 541 del Código Civil y de la doctrina jurisprudencial que cita, en cuanto no es conforme a derecho la apreciación de la resolución recurrida de fundamentar la existencia de la servidumbre de luces y vistas objeto de controversia en el precepto referido, al no concurrir el requisito o presupuesto de establecimiento del signo por el propietario de las dos fincas, sin que ello suponga admitir las demás consideraciones del motivo, singularmente las relativas a copropietario de un fundo y propietario del otro, las que no se analizan por resulta superfluo; B.- La innecesariedad de examinar el motivo octavo del recurso en que por el cauce procesal del ordinal quinto del Art. 1.692 de la Ley Procesal se aduce la infracción del art.º 541 del Código Civil y doctrina del Tribunal Supremo que indica, con base en que en el momento de la separación o división de los fundos no se habían establecido el signo aparente; C.- Igualmente, la innecesariedad de parar mientes en el motivo cuarto, en el que, con fundamento en el mismo ordinal del Art.º 1.692 que los anteriores se aduce la aplicación indebida del Art.º 541, aduciendo en síntesis que en este precepto se regula una institución ajena al Derecho Catalán y a su sistema jurídico, problemática en la que además de ser estéril cualquier consideración, dado que en ningún caso cabría estimar la normativa jurídica cuestionada habida cuenta la falta de presupuestos fácticos (en el mismo sentido Sentencias del T.S. de 10 de Diciembre de 1976 -inexistencia del signo al tiempo de la separación-, 20 de Octubre de 1980 -falta de prueba que el signo haya sido establecido por el originario propietario de los fundos dominante y sirviente-, y 21 de Noviembre de 1985 -ausencia de signo externo-), resulta especialmente inoportuna, al no ser prudente intervenir en un debate prelegislativo cuando la decisión del caso no exige una toma de postura; D.- El rechazo del motivo primero del recurso en todo lo que pueda incidir en la temática dimanante del Art.º 541 del Código Civil por su absoluta irrelevancia; aparte de que la improsperabilidad procesal de lo en el mismo planteado es evidente, pues impugnada la afirmación de la Sentencia recurrida en que se sienta la intervención del Y4 durante la construcción, a cuyo efecto se aduce la infracción del Art.º 1.253 del Código Civil por conducto del número quinto del Art.º 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no se tiene en cuenta que no es cierto que la resolución de instancia infiera la intervención discutida de la afirmación de que la construcción se realizó a expensas del X1, sino que la deducción la hace de las pruebas practicadas, por lo que obviamente no puede haber infracción del art.º 1.253 del Código, como tampoco es verdad que se base en el informe del Ayuntamiento de fecha 15 de Febrero de 1985; y además se olvida que la alegación de falta de prueba al respecto, por inexistencia de hecho base, no es verificable por la vía del Art.º y 1.253 y ordinal quinto del 1.692, sino en su caso por la del ordinal cuarto de este artículo por infracción del 1.249 del Código; a lo que aún cabe añadir que no es factible combatir datos aislados de los fundamentos jurídicos frente a una valoración probatoria conjunta, y «ad omnem eventurn» que en absoluto cabe hablar de que la conclusión de la Audiencia supone efectuar una deducción ilógica, absurda e inverosímil, tanto más que existe una prueba testifical evidenciadora (Folios 193 y 210 a 214 de autos), la que no fue atacada y que en todo caso es de apreciación discrecional del órgano «a quo» de conformidad con los Arts. 1.248 del Código Civil y 659 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; E.- La misma suerte desestimatoria debe correr el motivo séptimo en el que con amparo en el número quinto del Art.º 1.692 de la Ley Procesal se alega vulneración del Art.1º 1.253 del Código Civil por sentar la inferencia consistente en que el Y4 participó activamente en todo el proceso constructivo en defensa de sus intereses, y es que la conclusión no se extrae de la certificación (informe) del Ayuntamiento de Vilanova i La Geltrú obrante al folio 185 y es claro que si falta el hecho base no cabe actuar por la vía empleada, a la que debe añadirse lo razonado en el apartado anterior para el motivo primero pues la cuestión hace referencia al mismo dato aunque se empleen términos distintos, aparte de corno ya se tiene dicho el tema carece de trascendencia, tanto más si se tiene en cuenta que la Sentencia recurrida declara plenamente probado que «la construcción se realizó a expensas del X1»; F.- La improsperabilidad del motivo segundo en el que se denuncia, al amparo del número cuarto del Art.º 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, error en la apreciación de la prueba, toda vez que los documentos que se mencionan no tienen la significación inequívoca e indiscutible que se les pretende atribuir, a fuer de que el precepto procesal exige que no resulten contradichos por otros elementos probatorios, lo que en el caso ocurre, sin que sea idónea para efectuar una labor interpretativa la vía utilizada; y G.- El mismo efecto desestimatorio para el motivo tercero que alega la infracción del párrafo primero del Art.º 1.218 del Código Civil y doctrina jurisprudencial que menciona por la vía del ordinal quinto de Art.º 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, porque la Sentencia de Instancia al referirse al documento del folio número 185 de autos no incide para nada en ninguno de los extremos a que se refiere el precepto sustantivo; el cual, por otra parte, no prejuzga el valor que debe darse al contenido de los documentos públicos, aunque es obvio que no tiene eficacia superior o prevalente a la de otros elementos de prueba, si bien tal apreciación es función que sustancialmente corresponde al órgano jurisdiccional «a quo», a todo lo que ha de añadirse la absoluta irrelevancia para el fallo de la cuestión de la propiedad de las fincas en relación con la licencia de obra concedida.

 

Tercero. - No obstante lo razonado en el fundamento jurídico anterior, es evidente la existencia del derecho real de servidumbre a favor del piso de los demandados y a cargo de la finca propiedad del actor-reconvenido, cuyo establecimiento tuvo lugar por pacto, formando parte integrante de la compleja operación jurídica de cesión del solar a cambio de dos pisos de la edificación que se celebró entre los Srs. X1 y Y1, título que tiene su apoyo jurídico en el Art.º 594 del Código Civil, y cuyo carácter prioritario, sobre cualquier otro, si no hubiera sido por razones de método expositivo y orden lógico de desarrollo del recurso, hubiera excusado del examen de la aplicación del Art.º 541 del propio Cuerpo legal (S.S. 11 de Mayo de 1962, 12 de Febrero de 1964, 12 de Junio de 1981 y 13 de Mayo de 1987). Nada obsta en el caso de autos a tal apreciación por las razones siguientes: 1.ª- No es preciso que no se haya establecido la servidumbre por escrito, porque en materia de forma contractual rige en nuestro Derecho como principio general el espiritualista, de tal modo que salvo casos concretos y específicos la forma escrita no tiene carácter «ad substantiam» (Art.º 1.278 del Código Civil, S.S. 26 de Septiembre de 1970, 20 de Noviembre de 1986, 00 de Septiembre y 3 de Octubre de 1988, entre otras), sin que el Art.º 1.280, número primero, del Código tenga más trascendencia que la facultad concedida por el Art.º 1.279 a las partes para compelerse a llenar la forma prevista desde que hubiese intervenido el consentimiento y demás requisitos necesarios para la validez del contrato, y la innecesariedad de la constancia documental del indispensable concierto de voluntades dirigido a la creación «inter vivos» del derecho real de servidumbre se declaró, entre otras, en las Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de Junio de 1969, 26 de Junio de 1981 y 6 de Diciembre de 1985; 2.ª- Resulta incuestionable la existencia del consentimiento, voluntad conjunta, o concurso de voluntades de los interesados, siendo relevante al efecto la aquiescencia de los a la sazón titulares del predio sirviente, la que se recoge con meridiana claridad en la resolución recurrida (letra E del fundamento jurídico segundo; apartado uno, «in fine», del fundamento jurídico quinto; y apartado dos de este último fundamento); y si bien es cierto que a través del motivo sexto, con amparo en el número quinto del Art.º 1.692 de la Ley, se ataca por infracción del Art.º 1.253 del Código Civil la apreciación de la Sentencia de instancia, singularmente en relación con el punto dos del fundamento de derecho quinto, en donde se señala «... debiendo entenderse que en el momento de la suscripción del pacto privado y la segregación, existió una voluntad o aquiescencia del dueño de ambos fundos autorizando la apertura de dichas ventanas ...», no es menos cierto que el planteamiento carece de toda consistencia y debe ser rechazado, y ello es así porque: la vía de impugnación utilizada sólo es idónea para valorar la inferencia entre el hecho demostrado y el hecho deducido, y si falta el hecho base pierde su razón de ser; por otro lado, aunque es cierto que «praessumptio de praessumptionis non admittitur» (S. 24 de Noviembre de 1981) el recurrente no tiene en cuenta que admitió la existencia del convenio de 7 de Febrero de 1967 en el escrito de contestación, sin que obviamente pueda prevalecer su criterio parcial e interesado en orden al contenido del mismo respecto del más objetivo e imparcial del Juzgador; y por último, la apreciación de la sentencia recurrida tiene su fundamento en una valoración conjunta de la prueba obrante en autos que no puede ser objeto de una consideración en casación so pena de desvirtuar su naturaleza convirtiéndola en una tercera instancia en contradicción con el sistema legal vigente; 3.ª - De cualquier modo, la voluntad puede expresarse de forma explícita (hablada, escrita o mímica), implícita (hechos concluyentes), e incluso tácita, cuando en una situación o circunstancias determinadas se mantiene el silencio «cum loqui, et debuit et potuit ... », y tales formas de declaración tácita o implícita han sido contempladas en numerosos casos por la jurisprudencia que ha desarrollado una diáfana doctrina (entre las más recientes S.S. 24 de Mayo de 1975, 13 de Febrero de 1978, 2 de Julio de 1985, 26 de Mayo y 7 de Junio de 1986, 31 de Diciembre de 1987) que no es preciso exponer aquí; y en el caso de autos se dan unos hechos, un comportamiento activo y pasivo por parte de los Señores X1 de significación tan evidente e inequívoca que, por si hubiera alguna duda, revelan la más total aquiescencia. Y aunque es evidente que la temática relativa al asentimiento o consentimiento constituye una «questio facti» (S. 12 de Noviembre de 1971, 16 de Abril de 1985, 5 de Mayo de 1986 y 31 de Diciembre de 1987, entre otras), y por ende, de la apreciación exclusiva del Juzgador «a quo», solo impugnable en casación por error en la valoración de la prueba, de tal manera que el criterio normal se limita a verificar o controlar la corrección de las positivamente efectuadas en la instancia, no obstante el Tribunal Supremo (V. S.S. 15 Abril y 2 de Julio de 1985 y cita) ha admitido excepcionalmente la posibilidad de suplir a la Audiencia en la apreciación del hecho base, siquiera el «hecho demostrado» ha de reputarse «tan significativo» que del mismo se siga el otro hecho demostrado como consecuencia rigurosamente obligada e ineludible y en cierta manera ínsita ya en el primero. Y en el caso son tantos los datos valorables (ocupación total del solar por la edificación; construcción en vista de un plano; venta de otro piso con iguales características al de autos; personamiento asiduo en la finca durante el período de realización de la obra comentando los detalles de la misma con el constructor; singular configuración del edificio; ausencia de protesta, queja, reclamación o manifestación contraria alguna durante la vida de Y4 y Y5, etc.) y tan significativos (imaginar lo contrario incidiría en el absurdo) que, aparte de merecer la consideración de actos propios («contra factum proprium non valet»), reforzando de modo definitivo la convicción judicial, excusan de la necesidad de discurrir en torno a la conocida doctrina jurisprudencial que predica una interpretación favorable al derecho de propiedad y restrictiva de la imposición de gravámenes (S.S. 4 de Noviembre de 1897, 13 de Noviembre de 1929, 5 de Marzo de 1942 y 13 de Marzo de 1952), pues la misma solo puede prevalecer en los casos dudosos (S. 27 de Junio de 1955), así como deviene superfluo traer a colación doctrinas de tanto interés dogmático como práctico como son las de los complementos necesarios y útiles implícitos en el contrato (Sentencia 17 de Enero de 1986), de la condición (no en el sentido técnico jurídico) tácita sobreentendida (S.S. 5 de Mayo de 1873, 26 Febrero de 1927, 17 Noviembre de 1900, 15 de Febrero y 7 de Junio de 1958), y prehorizontalidad (Resoluciones D.G.R. 21 de Octubre de 1980 y 5 de Noviembre de 1982); 4.ª- Aún cuando es cierto que en nuestro Derecho positivo no existe un precepto como el recogido en el Artº. 1.029 del Código Civil italiano (bajo la rúbrica de «servitu per vantaggio futuro» dice: «es admitida la constitución de una servidumbre para asegurar a un fundo una ventaja futura. Es también admitida a favor o a cargo de un edificio a construir o de un fundo por adquirir; pero en este caso la constitución no tiene efecto sino desde el día en que el edificio es construido o el fundo es adquirido), y aunque la servidumbre predial es una modalidad de derecho real sobre cosa ajena que se caracteriza por la existencia de dos inmuebles, uno de los cuales está gravado en beneficio, ventaja o utilidad de otro (Art.º 500 del Código Civil S. 10 de Julio de 1987), que además exige para su nacimiento a la vida jurídica en caso de constitución contractual la concurrencia de un «modus adquirendi» (Arts. 609 y 1.095 del Código Civil), sin embargo nada obsta a que se pueda otorgar validez en nuestro Derecho a un negocio jurídico por el que se constituye una servidumbre de luces y vistas a cargo de un predio existente y a favor de los pisos de un edificio por construir, en cuyo sentido se manifiesta la doctrina científica (se argumenta con base a los Arts. 1.255, 1.271, y 579 del Código Civil; 9, tercera, Ley de Propiedad Horizontal; y 8, número cuarto, de la Ley Hipotecaria); y es que si bien el efecto real no se puede producir de presente (hasta llegado el momento), entre tanto, y cualquiera que sea la naturaleza jurídica de la situación de pendencia (se habla de precontrato o situación preliminar; condición suspensiva; «conditio iuris»; «ius ad rem»; y alguna de estas posturas han tenido reflejo en la jurisprudencia, ad exemplum, S.S. 26 de Enero de 1942 y 21 de Octubre de 1976), es obvio que el contrato es válido y eficaz desde su inicio aunque sólo tenga efectos obligacionales (simple proyección de futuro, sin trascendencia real de presente); 5.ª - El actor-reconvenido Don X1 no puede desconocer la existencia de la servidumbre al quedar vinculado por la actuación jurídica de sus progenitores al recibir de los mismos por herencia el predio sirviente, y ser por lo tanto de aplicación el Art.º 109, apartado segundo, de la Compilación: y, 6.ª- Con la solución adoptada no se altera el objeto del pleito ni se sustituyen las cuestiones objeto de debate, pues en el escrito de contestación-reconvención (tanto en la narración fáctica, como en la jurídica) se planteó el tema, el cual fue debatido en el proceso, y en la sentencia de instancia, aunque se opta por otra solución, se recoge de modo incontrovertible el dato fáctico de consentimiento o asentimiento de los dueños del predio sirviente, por lo que, en todo caso la calificación de los hechos forma parte del «iura novit curia»; y sin que el hecho de estimarse la casación por ser inaplicable el art.º 541 deba conducir a la simple solución de dejar sin efecto la Sentencia de la Audiencia, pues el Tribunal Superior que conoce del recurso ha de optar por la decisión alternativa que corresponda, siempre claro que no se alteren (como aquí no ocurre) los límites objetivos y subjetivos con que se ha configurado y desarrollado el proceso.

 

Cuarto. - En el motivo noveno del recurso de casación se denuncia por el cauce del ordinal cuarto del Art.º 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la existencia de error en la apreciación de la prueba, con base en que en la notificación de la concesión de licencia municipal para cubrir el patio sobre el que miraban las ventanas practicada por el Secretario del Ayuntamiento de Vilanova i La Geltrú, obrante al folio 70, se aprecia que la licencia no incluye el uso de la terraza resultante que pueda significar perjuicio para posibles derechos de terceros, y sin embargo en la sentencia se afirma que el actor construyó una obra con licencia otorgada por el meritado Ayuntamiento y con vulneración y extralimitación del uso de la misma se replanteó una terraza, que no cubría la citada licencia; es decir, que según la licencia no se vedaba la construcción de la terraza, «sino el uso, que pueda significar perjuicio a posibles derechos de terceros». El motivo debe ser desestimado porque, aparte de existir otros elementos de prueba en que se apoya el juzgador «a quo», cual especifica explícitamente en el fundamento jurídico sexto con referencia a los documentos de los folios setenta y tres y siguientes de autos, que además hacen referencia a actuaciones administrativas posteriores a la del documento en que se basa el recurso, resulta obvia la irrelevancia del tema en la perspectiva de este proceso, pues, como tiene declarado la jurisprudencia contencioso-administrativa, «la concesión o denegación de una licencia de obras es un acto reglado, que de conformidad con las normas que autorizan y justifican la intervención municipal en el ejercicio de los derechos que al respecto asistan a los dueños de los predios, debe ajustarse a criterios exclusivamente urbanísticos, al margen de cualquier fin de defensa de intereses privados o públicos por muy respetados que puedan ser ... », por lo que cualquier discusión resulta bizantina en el campo de los derechos civiles o sustantivos; y sin que por lo demás quepa por la vía procesal utilizada, analizar la cuestión relativa a si la terraza controvertida vulnera o no el derecho real de servidumbre de luces y vistas.

 

Quinto. - El décimo motivo del recurso de casación formulado al amparo del número quinto del Art.º 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil impugna el contenido del particular de la Sentencia de la Audiencia que concede el derecho de mirar hasta el suelo, alegando que con ello el fallo infringe por interpretación errónea el Art.º 283, párrafos cuarto y quinto de la Compilación del Derecho Civil de Cataluña que describe el contenido de la servidumbre de luces y vistas, que sólo comprende el derecho de recibir luz y el de asomarse a través de la ventana. El planteamiento del recurrente carece de consistencia, porque la Sala de instancia no aplica los preceptos citados por lo que mal pudo incurrir en interpretación errónea de los mismos, y por otro lado no es de ver como se pudieran infringir las normas alegadas, pues el Art.º 283 dice que «no podrán constituirse por usucapión, ni siquiera inmemorial, las servidumbres siguientes: Tercera: la de vistas, sea en pared propia o medianera (párrafo cuarto); Cuarta: la de luces y vistas entre terrados contiguos de igual o distinta altura, que no se hallen cerrados, o lo sean mediante reja» (párrafo quinto), preceptos que nada tienen que ver con el tema suscitado, ni con el asunto de autos.

 

Sexto. - El motivo decimoprimero, y último, se articula por la vía del ordinal quinto del Art.º 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a su amparo se denuncia infracción del Art.º 293, párrafo segundo, de la Compilación del Derecho Civil de Cataluña. Se alega que la sentencia recurrida establece, para respetar la servidumbre, que debe construirse una androna frente a cada ventana con la profundidad mínima que señalen las Ordenanzas Municipales para los patios de luces, según lo establecido en el informe obrante al folio 185, y que tal apreciación es equivocada por las siguientes razones: Que el informe citado no recoge una costumbre local, que las prescripciones del mismo se refieren a los patios de luces que cumplen además una función de ventilación; que los patios de luces no se asimilan a las andronas, ni legal ni gramaticalmente; y que en los folios 176 y 217 consta certificación municipal en la que se especifica que no exista ordenanza municipal en que se prescriba la anchura o superficie que debe tener la androna que debe prestarse en terreno propio al propietario de un predio gravado con una servidumbre de luces y vistas. Por todo lo que, concluye, debe pasarse a la aplicación de la androna de un metro en cuadro que señala el Texto Compilado. El Art.º 293 de la Compilación establece en su párrafo primero (siguiendo la ord. once de las Ordinaciones de Sanctacilia, insertos en el Título II libro IV, volumen II de las Constituciones de Cataluña) que «nadie podrá tener vistas ni luces sobre predio vecino, si antes no mira sobre el propio, a menos de tener constituida servidumbre a su favor» y dispone en el párrafo segundo que «no podrá abrirse ventana o construir voladizo, ni aún en pared propia lindante con la del vecino, sin dejar en su terreno propio una androna de la anchura fijada por las Ordenanzas o por las costumbres locales, o en su defecto de un metro en cuadro cuando menos, contando desde la pared o desde la línea más saliente si hubiere voladizo». Es obvio que este precepto no ha sido infringido en el caso de autos por cuanto el mismo no hace referencia a ninguna servidumbre «strictu sensu» o limitación, sino a lo que en la doctrina moderna se denominan límites, pues en tanto éstos integran el régimen normal u ordinario de la propiedad, las limitaciones o servidumbres lo modifican o derogan. Sin embargo, rehuyendo cualquier atisbo de formalismo casacional y entendiendo además que se produjo un «lapsus calami» explicable habida cuenta la remisión contenida en el Art.º 295, párrafo primero, de la Compilación, en el que se dispone que «Si un predio tiene constituida a su favor servidumbre de luces y vistas, el dueño del terreno vecino que quiera edificar deberá dejar frente a la misma la androna a que se refiere el art.º 293, salvo que otra cosa establezca el título de constitución; pero podrá abrir ventanas que reciban la luz por dicha androna», procede examinar la cuestión suscitada, y la cual se reduce a determinar cual debe ser la distancia frontal (profundidad según el petitum reconvencional y el fallo de la resolución recurrida) que habida cuenta la servidumbre de luces y vistas que se declara existente ha de respetar el dueño del predio sirviente en el caso de que pretenda edificar, sin que quepa parar mientes en la cuestión de la anchura porque al peticionarse y concederse la de cada ventana, cualquier otra solución que pudiera adoptarse sería más gravosa para el aquí recurrente lo que obviamente sería incongruente y además contrario al principio que veda la «reformatio in peius». El problema que se plantea viene ocasionado por el hecho de que en los folios 176 y 217 obra certificación del Ayuntamiento de Vilanova i La Geltrú en que se dice que «no existe ninguna Ordenanza Municipal en que se prescriba la anchura o superficie que debe tener la «androna» que debe prestarse en terreno propio al propietario de un predio gravado con una servidumbre de luces y vistas», y en el folio 185 consta un informe del propio Ayuntamiento en el que se señalan, en virtud de información del Arquitecto Municipal, las medidas y superficies mínimas obligatorias que, según las Ordenanzas Municipales, deben tener los patios de luces y se especifica que la anchura mínima será la de tres metros (se dice literalmente: «las dimensiones serán tales que permitan inscribir en su interior un círculo de diámetro igual a un sexto de la altura total del edificio con un mínimo de tres metros y una superficie mínima fijada en la siguiente tabla: .... »). El motivo debe ser rechazado no solo porque ha de mantenerse la interpretación jurídica del Tribunal de instancia cuando la misma aparece como razonable, y en absoluto descabellada, sin que se aduzca una argumentación consistente que revele una incompatibilidad entre los conceptos de patio de luces y androna, sino además por otras reflexiones como el hecho de que la Compilación de Cataluña, a diferencia del Código Civil, que establece distancias diferentes para el límite y la servidumbre, Arts. 582 y 585 respectivamente, sigue un criterio unitario -en ambos casos, se habrá de estar a las Ordenanzas o a las costumbres locales, y en su defecto a la medida de un metro-; la circunstancia de que no se den razones para hacer distingos entre diversos tipos de Ordenanzas; y por último, que la solución adoptada está más en consonancia con las circunstancias y exigencias urbanísticas de la vida moderna (en tanto la medida del metro responde a perspectivas de construcción propias de otros tiempos plasmados en los textos históricos -cuatro o seis palmos de destre de las Ordinacions de Sanctacilia-); siquiera quepa observar que la solución adoptada ha de ser adecuadamente entendida en el sentido de no considerar gravado el predio más allá de lo en el caso procedente, debiendo evitarse un ejercicio abusivo del derecho real que pudiera llevar la «limitación» más allá del «límite», siquiera esta última consideración no debe traducirse en ninguna incidencia en el fallo porque ello supondría desbordar el objeto del recurso, y sobre todo del proceso.

 

Séptimo. - No es preciso casar la sentencia de instancia cuando la que haya de dictarse habría de contener el mismo fallo aunque lo fuera por distintos fundamentos (Sentencias del T.S. de 25 de Marzo de 1981, 15 de Febrero de 1982 y 4 de Julio de 1984 entre otras); y al no haber lugar al recurso se imponen las costas al recurrente de conformidad con lo establecido en el Art.º 1.715, último párrafo, de la Ley de Enjuiciamiento Civil; y sin que proceda hacer pronunciamiento alguno sobre el depósito, al ser disconformes las sentencias de primera y segunda instancia.

Vistas las normas citadas y demás de aplicación, en nombre de S.M. el Rey.

 

FALLAMOS:

 

Que desestimando el recurso de casación interpuesto por el Procurador D. Narciso Ranera Cahís, en nombre y representación de X, contra la Sentencia que en fecha de 24 de Mayo de 1989 dictó la Sección Undécima de la Audiencia Provincial de Barcelona. Se condena a dicho recurrente al pago de las costas causadas en el recurso, y líbrese a la citada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y Rollo de Sala en su día remitidos.

Así por esta nuestra Sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasando al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos, y firmamos.

 


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