Projecte Norma Civil
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STSJC 19-07-2004

Anterior Amunt Següent

 

Sentència del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya
de 19 de juliol de 2004, núm. 23/2004 (Sala Civil i Penal)

Presidente:

Excmo. Sr. Guillermo Vidal Andreu

Magistrados/as:

Ilma. Sra. Núria Bassols i Muntada

Ilmo. Sr. Ponç Feliu i Llansa

La Sala Civil del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, integrada por los magistrados que se expresan más arriba, ha visto el recurso de casación núm. 15/2004 contra la Sentencia dictada en grado de apelación por la Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en el rollo de apelación núm. 712/2003, como consecuencia de las actuaciones de juicio de separación contenciosa núm. 762/01 seguidas ante el Juzgado de 1a Instancia núm. 18 de Barcelona. La Sra. X1 ha interpuesto este recurso representada por el procurador Sr. Antonio Para Martínez y defendida por el letrado Sr. Antonio Para Martín. Es parte recurrida el Sr. Y1, representado por el procurador Sr. Jaime L. R. y defendido por el letrado Sr. Jordi G. G.

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero. El procurador de los tribunales Sr. Antonio Para Martínez actuó en nombre y representación de la Sra. X1 formulando demanda de juicio de separación contenciosa núm. 762/01 en el Juzgado de Primera Instancia núm. 18 de Barcelona. Seguida la tramitación legal, el Juzgado indicado dictó Sentencia con fecha 29 de mayo de 2003, cuya parte dispositiva dice lo siguiente: “FALLO: Que estimando en parte la demanda formulada por el procurador D. Antonio Para Martínez en nombre y representación de Dª. X1 contra D. Y1, representado por el procurador D. Jaime Lluch Roca, declaro la separación del matrimonio formado por los anteriormente mencionados cónyuges, con todos los efectos legales inherentes y en especial:

1º) No se hace especial atribución del uso del domicilio familiar.

2º) En cuando a la pensión compensatoria a favor de la Sra. C. se concede en la suma de 3.000.- euros.

Las cantidades anteriores se pagarán mensualmente por adelantado, dentro de los cinco primeros días de cada mes, y por doce mensualidades al año. Dichas cantidades serán anualmente actualizadas según el IPC que publique el INE, de forma automática por el obligado al pago sin necesidad de previo requerimiento. Realizándose la próxima revalorización el próximo primero de enero del año 2004. La cantidad mensual será ingresada en la cuenta corriente o cartilla de ahorros que señale el beneficiario.

3º) En concepto de compensación patrimonial prevista en el art. 41 CF se concede a la Sra.X1 la cifra de 100.000.- euros.

No procede establecer condena en costas dada la naturaleza del procedimiento”.

Por auto de fecha de 6 de junio de 2003 se aclaró la anterior sentencia en el siguiente sentido: “PARTE DISPOSITIVA: Se suple la sentencia de fecha 29 de mayo de 2003 en el procedimiento de separación contenciosa nº 762/2001, en el sentido de denegar la constitución de la garantía hipotecaria solicitada por la representación de la Sra.X1”.

Segundo. Contra esta sentencia, ambas partes interpusieron recurso de apelación, que se admitió y se sustanció en la Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, la cual dictó Sentencia en fecha 11 de diciembre de 2003, con la siguiente parte dispositiva:

“FALLAMOS: Que estimando en parte los recursos de apelación interpuestos por Dª. X1 y D. Y1 contra la Sentencia de fecha veintinueve de mayo de dos mil tres, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 18 de Barcelona en el asunto mencionado en el encabezamiento, debemos revocar y revocamos dicha sentencia, en lo que se refiere a los siguientes extremos: El uso de la vivienda familiar, sita en la calle XXXX número XX, XX XX, de esta ciudad, el cual se atribuye al señor Y1, pero sólo hasta que se produzca el cese en la indivisión de la propiedad de ambos litigantes sobre dicha vivienda.

La pensión compensatoria, en cuyo concepto el señor Y1 entregará a la X1 la suma de novecientos uno con cincuenta y dos euros al mes, en los cinco primeros días de cada mensualidad y mediante su ingreso en la cuenta bancaria que la esposa señale, con actualización anual de dicha suma según la evolución del índice de precios al consumo para el total nacional, a partir del mes de febrero de dos mil uno, de tal manera que la primera actualización deberá aplicarse a la cantidad a abonar a partir de marzo, inclusive, de dos mil dos.

La compensación del artículo 41 del Código de familia, que se deja sin efecto.

Las garantías para el pago de la pensión compensatoria, en cuyo concepto el señor Y1 deberá constituir, a instancia de la X1 y a satisfacción del Juzgado de Primera Instancia, a) Hipoteca sobre bienes de su plena propiedad, suficientes para garantizar el pago, durante el número de años que determine el Juzgado, de la pensión compensatoria con sus actualizaciones, de los intereses, al tipo del interés legal del dinero incrementado en dos enteros aplicable sobre las sumas que dejen de pagarse, desde la fecha de su vencimiento, y las costas de ejecución de la hipoteca y de esta sentencia en lo que concierne a la pensión compensatoria; o, de no ser posible constituir dicha garantía o resultar poco efectiva por cualquier circunstancia, b) Cualquier otra garantía, incluido el depósito de dinero, que garantice suficientemente el pago de los conceptos mencionados en el apartado a) de este número cuatro, salvo los que no resulten aplicables en vista del tipo de garantía que se constituya.

El señor Y1 podrá ofrecer otras garantías en lugar de las expuestas, que sólo se admitirán, oída la parte contraria, si el Juzgado las considera indudablemente aptas para garantizar el pago de los conceptos repetidamente expuestos.

Confirmamos en todo lo demás la sentencia recurrida y no hacemos especial pronunciamiento respecto a las costas de esta segunda instancia”.

Tercero. Contra esta Sentencia, el procurador Sr. Antonio Para Martínez, en nombre y representación de la Sra. X1, interpuso recurso de casación que, por auto de esta Sala de fecha 18 de marzo de 2004, se admitió a trámite y del cual se dio traslado a la parte recurrida y personada para formalizar su oposición por escrito en el plazo de veinte días.

Cuarto. Por providencia de fecha 26 de abril de 2004 se tuvo por formulada oposición al recurso de casación, y de conformidad con el art. 485 de la Ley de enjuiciamiento civil se señaló para su votación y fallo, que han tenido lugar el día 7 de junio de 2004.

Se ha designado ponente al Excmo. Sr. Guillem Vidal Andreu.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero. Son hechos relevantes para el análisis del presente recurso los siguientes:

La demandante Dª. X1 contrajo matrimonio con el demandado D. Y1 en fecha 27 de julio de 1984, siendo ambos viudos, aunque convivían desde 1956 aproximadamente.

Los cónyuges tenían hijos de los anteriores matrimonios, hoy mayores de edad.

Rota la armonía conyugal, el 19 de febrero de 2001 se firma un convenio de separación entre ellos, en el cual: se atribuye a D. Y1 el uso del domicilio conyugal, se otorga a la esposa una pensión mensual de 150.000 pesetas, actualizable, y se dice que “con la cantidad mensual asignada a la esposa, ésta se compromete a nada más pedir ni reclamar a su esposo en concepto de pensión compensatoria y/o compensación económica”.

Instado por D. Y1 procedimiento de separación de mutuo acuerdo en virtud del convenio aludido, la Sra. X1 no compareció ante el juzgado para ratificarlo.

Instado finalmente el presente procedimiento de separación contenciosa nº 762/2001, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Barcelona, se produjo, en fecha 29 de mayo de 2003, Sentencia en la que, no aplicando el convenio por su falta de ratificación judicial (con cita de la Sentencia de 7 de mayo de 1998 de la Sección Duodécima de la Audiencia Provincial de Barcelona), no se hacía especial atribución del domicilio conyugal, se otorgaba a la esposa una pensión mensual de 3.000 euros y se le concedía una compensación económica por razón del trabajo de 100.000 euros.

En el recurso de apelación producido ante la indicada Sección de la Audiencia de Barcelona, rollo 712/03, se dictó Sentencia, en fecha 11 de diciembre de 2003, que es objeto del presente recurso, en la que, revocando la de primera instancia y dando por válido el convenio regulador de las consecuencias de la separación, se otorgaba al marido el uso de la vivienda conyugal hasta el cese de la indivisión de la propiedad, se reducía a 901,52 euros la pensión mensual, se denegaba la compensación económica por razón del trabajo conyugal y se ordenaba garantizar el pago de aquella pensión compensatoria.

Segundo. Contra los indicados pronunciamientos se alza hoy la parte recurrente, Dª. X1, en recurso de casación que contiene diez motivos y que se basa en la superación de la cuantía de 150.000 euros, según lo peticionado en la demanda (art. 477.2.2º de la Ley de enjuiciamiento civil).

La parte recurrida impugna la admisión del recurso por la vía del segundo párrafo del art. 485.

El recurso es admisible y así se declaró expresamente en el auto de fecha 18 de marzo de 2004.

La oposición a esta admisión se basa sustancialmente en la doctrina emanada del Tribunal Supremo, expresada primeramente en el Acuerdo de la Junta General de Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fecha 12 de diciembre de 2000 y reiterada luego en innumerables autos, según la cual deben excluirse del numeral 3º del art. 477.2 (interés casacional) las sentencias recaídas en procedimientos seguidos en razón de la cuantía, de forma que —a contrario— las sentencias recaídas en juicio ordinario por razón de la materia y en juicio verbal, igualmente en razón de la materia, así como las dictadas en procedimientos especiales, habrán de ser recurridas por la vía del ordinal 3º, lo que hace preciso que el recurso presente interés casacional.

Pero no es ésta la doctrina que sigue esta Sala, plenamente soberana en materia de recursos que se funden en derecho civil propio de Cataluña, cual es el caso. Por el contrario, esta Sala entiende, mayoritariamente, que donde la ley no distingue no es lícito distinguir y que no se atisba razón de equidistancia entre los artículos 249.2 y 250.2 con el 477.2.2º, por un lado, y los 249.1 y 250.1 con el 477.2.3º, por otro, con la conclusión de que todas las sentencias dictadas por las audiencias provinciales pueden ser recurridas por interés casacional si lo presentan y por razón de la cuantía cualquiera que sea el procedimiento seguido. Así se expuso en el primer auto de 18 de abril de 2002 y se ha reiterado en muchos otros e incluso en sentencias, como la reciente de 21 de octubre de 2002 dictada en caso similar.

El recurso, por tanto, se halla correctamente admitido.

Tercero. El primer motivo de recurso, formulado al amparo del art. 477.1 de la LEC, denuncia la infracción de los artículos 1261 y 1276 del Código civil y la jurisprudencia contenida en las sentencias de esta Sala de 16 de julio de 1992, 15 de diciembre de 1994 y 22 de mayo de 2003.

En dicho motivo el recurrente, basándose en una doctrina de esta Sala deducida sobre la simulación relativa, intenta una nueva valoración de la prueba para llegar a la conclusión, rechazada en la sentencia de instancia, de que la firma del convenio regulador por la Sra. X1 fue inducida, y ello en atención a los hechos, ya analizados por la Audiencia, referidos a una denuncia que en ese sentido efectuó Dª.X1 al día siguiente de la firma, a que dicha señora firmaba habitualmente —sin leerlos— documentos que le presentaba su marido, a lo gravemente perjudiciales que resultaban los efectos económicos del convenio, a que después de la firma se reanudó por unos meses la convivencia y a que dicho convenio en realidad no se cumplió nunca.

El motivo no puede prosperar.

Como se ha repetido, la sentencia de instancia valora de manera extensa y exhaustiva los hechos que, según la recurrente, son demostrativos de la falta de voluntad de la demandante al firmar el convenio, y llega a la conclusión, nada absurda, ni ilógica, ni arbitraria, de que no existía tal falta de voluntad.

La denuncia un día después de la firma del documento más bien demuestra arrepentimiento que falta de voluntad en la firma; arrepentimiento lógico si se piensa —y ello es cierto— en los efectos gravemente perjudiciales que el documento contenía para su futuro económico; como tampoco es demostrativo de la ausencia de voluntad en la firma el hecho de haber suscrito en el pasado otros documentos que no contenían su verdadera voluntad, pues ello pudo acontecer en épocas en las que participó en determinadas actividades económicas dirigidas por el marido, situación que no se compadece con la de momentos de crisis matrimonial y de alejamiento del núcleo familiar; por fin, tampoco nada demuestra el que se reanudara después de la firma la convivencia por unos meses o que el convenio no fuera cumplido, circunstancias ex post no vinculables a la intención primera de convenir.

Y conste que todo lo anterior se dice con exclusivo afán dialéctico, pues es sabido que la concurrencia de los requisitos contractuales y la presencia de vicios del consentimiento son elementos de valoración fáctica no accesibles a la casación, sin que sea posible en este grado jurisdiccional entrar en una nueva y tercera ponderación de la prueba practicada (sentencias del Tribunal Supremo de 24 de febrero y 26 de marzo de 1992, 9 de febrero, 7 de mayo y 19 de octubre de 1994, 30 de marzo 1998, 22 de marzo de 2001 y 21 de julio de 2003, entre muchas, y, en caso similar, la citada de esta Sala de 21 de octubre de 2002).

No existe, en consecuencia, infracción alguna de los requisitos del contrato (art. 1261 del Cc), ni causa de simulación relativa (art. 1276), ni tampoco vulneración de la doctrina de esta Sala sobre la materia, por lo que, como se adelantaba, el motivo ha de rechazarse.

Cuarto. El segundo motivo de recurso denuncia la infracción del art. 78 del Código de familia de Cataluña y la aplicación indebida de la jurisprudencia manifestada en las sentencias del Tribunal Supremo de 28 de junio de 1987, 21 de diciembre de 1998 y 15 de febrero de 2002.

El desarrollo del motivo viene a sostener sustancialmente lo siguiente: La sentencia combatida, tras admitir que en alguna ocasión puede haberse deslizado el criterio que mantiene la sentencia de primera instancia (como en la sentencia que se cita), afirma que hoy se sostiene sin fisuras el que los convenios que los cónyuges alcanzan fuera del proceso tienen plena eficacia cuando se trata de bienes de los que puedan disponer libremente, porque son convenios entre personas adultas y con plena disponibilidad patrimonial, que pueden renunciar a la pensión compensatoria y la indemnización del art. 41 del Código de familia, aunque no cabe hacer lo propio en materia de alimentos futuros. En apoyo de su tesis, la sentencia cita las del Supremo de 25 de junio de 1987, 26 de enero de 1993, 22 de abril de 1997, 27 de enero de 1998, 21 de diciembre del mismo año y 15 de febrero de 2002.

Pues bien, el recurrente afirma que la jurisprudencia enunciada no es aplicable el caso, porque en todos los supuestos contemplados en las sentencias el otorgamiento, realidad y voluntariedad del convenio están admitidas por las partes, y el demandado alega tan sólo la falta de ratificación judicial. No hay —se dice en el recurso— ni una sola sentencia que aplique la antedicha doctrina en un supuesto dudoso, en el que una de las partes haya sostenido su no declaración de voluntad por uno u otro motivo. La ratificación judicial está precisamente porque el legislador ha considerado este convenio como de una trascendencia especial y normalmente concluido en situaciones de especial tensión emocional.

La cuestión se antoja bizantina por cuanto la Audiencia no declara la validez del convenio regulador de la separación matrimonial como tal, sino que, partiendo de que se trata de un convenio entre personas adultas y capaces, suscrito sobre la materia de los efectos de la separación matrimonial, declara que “el pacto por el que los esposos litigantes regularon las consecuencias patrimoniales de su separación es válido y los interesados no pueden desligarse de él, pues ese acuerdo les obliga, como ocurre con cualquier contrato [...]” ( los subrayados son propios ).

Y esa es, precisamente, la línea jurisprudencial actual.

Puede leerse en la Sentencia de 22 de abril de 1997: “Deben, por ello, distinguirse tres supuestos: en primer lugar, el convenio, en principio y en abstracto, es un negocio jurídico de derecho de familia; en segundo lugar, el convenio regulador aprobado judicialmente queda integrado en la resolución judicial, con toda la eficacia procesal que ello conlleva; en tercer lugar, el convenio que no ha llegado a ser aprobado judicialmente, tiene la eficacia correspondiente a todo negocio jurídico, tanto más si contiene una parte ajena al contenido mínimo que prevé el art. 90 CC. La Sentencia de 25 de junio de 1987 declara expresamente que se atribuye trascendencia normativa a los pactos de regulación de las relaciones económicas entre los cónyuges, para los tiempos posteriores a la separación matrimonial; la Sentencia de 26 de enero de 1993 añade que la aprobación judicial del convenio regulador no despoja a éste del carácter de negocio jurídico que tiene, como manifestación del modo de autorregulación de sus intereses querido por las partes”.

Y en la de 15 de febrero de 2002, lo siguiente: “Esta Sala comparte la apreciación finalista del documento de 15 de diciembre de 1987 efectuada por la Sentencia recurrida, en el sentido de que el mismo no se generó como propuesta de convenio regulador para presentar en proceso matrimonial, ni quedó supeditado o condicionado en su eficacia a la homologación judicial. Y asimismo comparte la doctrina que recoge en relación con dichos acuerdos, pues los cónyuges, en contemplación de las situaciones de crisis matrimonial (separación o divorcio), en ejercicio de su autonomía privada (art. 1255 CC), pueden celebrar convenios sobre cuestiones susceptibles de libre disposición, entre las que se encuentran las económicas o patrimoniales. Estos acuerdos, auténticos negocios jurídicos de derecho de familia (Sentencia de 22 de abril de 1997), tienen carácter contractual, por lo que para su validez han de concurrir los requisitos estructurales establecidos por la ley con carácter general (art. 1261 CC), además del cumplimiento de las formalidades especiales exigidas por la ley con carácter ad solemnitatem o ad substantiam para determinados actos de disposición.

Se trata de una manifestación del libre ejercicio de la facultad de autorregulación de las relaciones privadas, reconocida por la jurisprudencia (sentencias, entre otras, de 26 de enero de 1993, 7 de marzo de 1995, 22 de abril y 19 de diciembre de 1997 y 27 de enero y 21 de diciembre de 1998) y la doctrina registral (resoluciones de la DGRN de 31 de marzo y 10 de noviembre de 1995 y 1 de septiembre de 1998), que no está condicionada en su validez y fuerza vinculante inter partes a la aprobación y homologación judicial”.

Siendo ello así, poco importa que tales sentencias partan de una indiscutida celebración del negocio, pues las vicisitudes de aquella celebración afectarán en todo caso a los vicios del consentimiento, pero no a la naturaleza y a los efectos jurídicos del convenio.

Y como sobre el pretendido vicio en la emisión de la declaración de voluntad ya se hablado en el fundamento anterior, concluyéndose con su inexistencia, a los efectos actuales el negocio celebrado parte de su validez y eficacia en lo que se refiere a la confluencia de voluntades.

El motivo, pues, ha de ser desestimado.

Quinto. El tercero de los motivos denuncia la infracción también del art. 78 del Código de familia de Cataluña en conexión con los artículos 3, párrafos 1 y 2, y 4.1, ambos del Código civil, y el art. 1255 del mismo.

Se razona en el recurso que el citado artículo excepciona de la aprobación judicial del convenio el caso de que sea perjudicial para los hijos y, aunque no lo diga, cuando sea gravemente perjudicial para uno de los cónyuges, como es el caso. Y esa doctrina debe ser aplicada, analógicamente, al convenio extrajudicial.

La argumentación es por demás sugerente y se halla en línea con determinados sectores doctrinales y monografistas del tema.

En efecto, el art. 78 del Código de familia establece que “el conveni regulador esmentat per l’article 77 ha d’ésser aprovat judicialment, llevat en allò que sigui perjudicial per als fills”. Por contra, el art. 90, segundo párrafo, del Código civil dispone que “los acuerdos de los cónyuges, adoptados para regular las consecuencias de la nulidad, separación o divorcio, serán aprobados por el juez, salvo si son dañosos para los hijos o gravemente perjudiciales para uno de los cónyuges”.

Como se ve, la regulación no coincide y la específica previsión de desaprobación del convenio cuando se descubren consecuencias gravemente perjudiciales para uno de los cónyuges queda extramuros de la legislación catalana, quizás más preocupada por la libertad individual de contratación pero sin tener en cuenta lo que antes se decía sobre los momentos de especial tensión en que son concluidos la mayoría de estos pactos (ver Sentencia de esta Sala de fecha 4 de octubre de 2001 ).

Quizás hubiera sido preferible —hablamos de lege ferenda— seguir la línea trazada por la legislación común, pero no ha sido esto lo querido por el legislador catalán, que clara y tajantemente ha dicho que el convenio debe ser aprobado con la excepción del daño a los hijos, daño que —eso sí— puede ser directo o indirecto, deviniendo éste de un grave desequibrio  económico sobre el cónyuge que los tiene a su cuidado; pero éste no es el caso, pues los hijos del matrimonio que ahora se disuelve son mayores de edad.

Si, analógicamente, aplicamos las reglas anteriores a los convenios extramatrimoniales, la solución ha de ser la misma, pues sería impensable hacer de mejor condición —mayor atención judicial— a éstos que a los convenios reguladores de la separación para su homologación judicial.

El motivo no puede ser acogido.

Sexto. El cuarto de los motivos de casación se ampara en la vulneración del art. 84 del Código civil en conexión con el 4.1 del mismo Código.

Se dice en el recurso que al haberse producido una reconciliación después de la firma del convenio (admitida por la contraparte y a la que se refiere la sentencia de primera instancia) quedan sin efecto las medidas acordadas en aquél, por expresa disposición del art. 84 del Código civil, disposición que, por vía analógica, debe aplicarse también a los convenios extrajudiciales.

El motivo no se basa, pues, en una expresa declaración de hechos probados contenidos en la sentencia que se combate, ni siquiera puede decirse de hechos tácitamente declarados probados, pues, como reconoce la parte, no se hace mención alguna del hecho de la reconciliación en la sentencia de instancia, quizás porque en la apelación nada se argumentó al respecto y se trata de una cuestión nueva avocada a la casación.

En cualquier caso, empero, el motivo no puede prosperar.

La norma contenida en el art. 84 del Código civil, sin parangón en el derecho catalán, contiene una disposición referida a la reconciliación sobrevenida, es decir, posterior al inicio del proceso de separación, inaplicable, en consecuencia, por doble analogía, a la producida en momentos previos a la separación judicial y a los convenios extrajudiciales.

La prueba de lo anterior es que el propio precepto ordena que la reconciliciación se ponga en conocimiento del juez que entiende de la separación, el cual podrá mantener o adoptar acuerdos en beneficio de los hijos.

El precepto va dirigido a las consecuencias judiciales de la reconciliación y restablecimiento de la convivencia familiar, situación en que lo pactado no ha de producir ningún efecto, y, por ello, no es extrapolable, sin más, a situaciones más o menos repetidas de intentos de reconciliación previos a la instauración de la demanda.

Por todo lo cual resulta inacogible su aplicación al caso.

Séptimo. El quinto de los motivos casacionales invoca la supuesta infracción de los artículos 1281.2, 1284 y 1282 del Código civil.

Aduce la parte recurrente que debe averiguarse, conforme a los preceptos citados, la verdadera intención de los contratantes al no quedar clara de la letra del convenio y conducir a una interpretación irracional, respecto al inciso contenido en el Pacto V: “Las partes acuerdan que, mientras dure el proceso de separación matrimonial [...]”. Dicho párrafo indica, según la parte, que los convinientes pretendían que los pactos se mantuvieran mientras durara su separación de hecho ya que sólo así se concibe, vista la reconciliación posterior, la obligación que se imponen de ratificar el convenio ante la autoridad judicial. La argumentación carece de sentido y, además, vuelve a basarse en una supuesta reconciliación de la que no parte —y que no contempla— la sentencia que se combate.

El convenio regulador de la separación nace, de inicio, como tal, sin perjuicio de que, después, resultara no ratificado por uno de los cónyuges.

Así lo demuestra claramente el exponendo cuarto del mismo en cuanto expresa: “Que por una serie de circunstancias, que no es el caso de relatar, la convivencia entre ambos ha devenido imposible, por lo que ambos esposos acuerdan regular, en el futuro, sus relaciones personales y patrimoniales, a tenor del presente convenio regulador, de acuerdo con los siguientes [...]”.

Ninguna duda ofreció, en su interpretación, el indicado convenio, ni a las partes durante el proceso, ni al juez de primera instancia ni al tribunal de apelación, como tampoco lo ofrece a esta Sala.

El motivo, consiguientemente, es insostenible.

Octavo. El sexto motivo invoca vulneración del art. 83.2.b del Código de familia de Catalunya, en cuanto no atribuye a la esposa, más necesitada, el uso del domicilio conyugal.

La Audiencia, como se ha repetido, parte de la validez y eficacia del convenio, de modo que, a su conformidad, atribuye al marido el uso de la vivienda familiar (pacto I de aquél), pero lo condiciona a que se produzca la indivisión de la propiedad del inmueble, que la esposa —agregamos— puede solicitar cuando le convenga.

La recurrente, en este motivo, parte contrariamente de la inexistencia de pacto, y ello la conduce a analizar y razonar el mayor grado de la necesidad de la vivienda, elucubrando sobre la peor situación en que queda la esposa.

De ello se deduce claramente la imposibilidad de que el motivo casacional prospere.

Si, como se ha argumentado in extenso, partimos de la eficacia del negocio de familia celebrado y éste, en el presente extremo, cabe perfectamente dentro del ámbito de disponibilidad de las partes, que tienen otras viviendas e hijos aunque no comunes, habrá de concluirse necesariamente en la improcedencia de analizar cuál es el interés más necesitado.

Así lo expresa el art. 83 del Código de familia, que supedita en primer lugar la atribución del uso del domicilio a lo que libremente hayan pactado las partes (art. 83.1) para entrar a analizar aquellas condiciones personales y familiares sólo a falta de convenio (art. 83.2).

Noveno. El motivo séptimo de recurso, al denunciar la inaplicación del art. 84 del Código en cuanto la sentencia concede la pensión compensatoria estipulada por los cónyuges (901,52 euros mensuales) en vez de valorar —se dice— las circunstancias que tal precepto menciona, incurre, como el anterior, en el vicio de hacer supuesto de la cuestión.

El artículo 84.1 contempla el derecho del cóyuge que ve perjudicada su situación en comparación con la que mantenía constante matromonio a percibir una pensión compensatoria; derecho que, como tal, es renunciable, siempre que esta renuncia sea formulada de manera clara y explícita, como es el caso (pacto II del convenio).

Así lo dice la sentencia combatida en su fundamento cuarto y así es en pura corrección jurídica, como hemos sostenido en la citada sentencia de esta Sala de fecha 4 de octubre de 2001.

Cuanto más, pues, puede acordarse la fijación de una pensión (en este caso, de 150.000 pesetas) libremente por las partes, atendiendo, como se dice en el pacto expresado, al “desequilibrio económico que se produce en Dña. X1”.

El art. 84.2 del Código, al analizar las circunstancias que deben tenerse en cuenta para fijar el quantum de la pensión compensatoria, parte claramente de su fijación judicial, como se expone en el primer inciso de la norma.

El motivo, en consecuencia, debe declinar.

Décimo. El motivo octavo, por contra, ha de prosperar.

Se basa en la infracción del art. 6.2 del Código civil en conexión con el art. 41 del Código de familia. En él se sostiene que, de conformidad con aquel precepto, la renuncia — en este caso a la indemnización compensatoria por razón del trabajo doméstico— ha de ser clara, precisa e inequívoca, y no lo es la supuestamente efectuada por Dª.X1 según es de ver en el texto del convenio.

Y así es, en efecto.

Se ha venido manteniendo por esta Sala —y lo menciona la sentencia de instancia— la renunciabilidad a la indemnización que el art. 41 del Código contempla. Nada lo impide, en cuanto se trata de un derecho concedido por la ley y en cuanto entra dentro del ámbito de disponibilidad patrimonial de las personas capaces. Ahora bien, tal renuncia ha de ser, como toda dejación de derechos, expresa y explícitamente manifestada, sobre todo cuando concurren —como es el caso, según veremos— sobradamente en la persona renunciante cuantos elementos relaciona la ley para el surgimiento del derecho.

Pues bien, basta leer detenidamente el convenio para percatarse de que ni hay un apartado concreto que se refiera a la indemnización por razón del trabajo doméstico ni hay una renuncia unívoca y concluyente.

Contrariamente, el convenio viene dividido en cinco apartados y sólo el segundo de ellos se refiere a la pensión, pero bajo el genérico enunciado: “II. Pensión compensatoria a favor de la esposa”. En él se fija la pensión compensatoria, en sentido propio, en 150.000 pesetas mensuales, según se ha dicho; se especifica la forma de pago, y sólo en el último párrafo se dice: “Con la cantidad mensual asignada a la esposa, ésta se compromete a nada más pedir ni reclamar a su esposo en concepto de pensión compensatoria y/o compensación económica”.

Pronto ha de comprenderse que el párrafo transcrito ni contiene una renuncia expresa y explícita a la indemnización por razón del trabajo doméstico que contempla el art. 41 del Código de familia, ni los términos del derecho al que supuestamente se renuncia son claros e inequívocos.

A ello ha de unirse, como se adelantaba, la gran desigualdad patrimonial que se genera tras la separación. Esta desigualdad es admitida por las partes (pacto I, primer párrafo, que más arriba se ha transcrito) y por la propia sentencia de la Audiencia, si bien ésta, al aplicar el convenio, no hace expresa valoración de los patrimonios de ambos cónyuges, por lo que, en cuanto hecho indiscutido, habrá de estarse a lo que establece la sentencia de primera instancia en su fundamento tercero.

Lo anterior se dice para revelar el interés jurídico que sustenta la exigibilidad de contundencia en la renuncia al derecho que, por ley, correspondía a la recurrente (por todas, nuestras sentencias de 27 de abril de 2000, 21 de octubre de 2002 y 23 de junio de 2003), en cuanto que el matrimonio duró más de dieciséis años, la esposa trabajó siempre para el hogar y, mientras, el marido forjó y mantuvo el patrimonio del que hoy goza. Y sorprende que la Audiencia no haya tenido en cuenta este interés y, en cambio, lo haya valorado cuando de la atribución del domiclio conyugal se trataba, toda vez que en el fundamento de derecho quinto se lee: “Este trascendental efecto [uso y disfrute indefinido del hogar familiar] no puede admitirse sin que los cónyuges lo pactasen expresamente, dada su enorme trascendencia económica, pues es obvio que un uso por tiempo indefinido, prácticamente vacía de contenido el derecho de propiedad que sobre la mitad indivisa de la vivienda le corresponde a la X1 y ese efecto no puede ser presumido por los cónyuges como establecido en un documento y, menos, cuando es un documento privado que no puede tener más alcance que el que de él resulte con claridad, precisamente porque los firmantes no estaban asesorados por abogado o no consta que lo estuviesen y porque la cuestión tiene una gran importancia económica, como es fácil de comprender”.

Estos mismos razonamientos pueden aplicarse, sin más, a la renuncia de la indemnización compensatoria por razón del trabajo doméstico que ahora se analiza.

Dándose, en consecuencia, cuantas circunstancias han sido analizadas y ponderando debidamente la injusta desigualdad que se produce en la situación dimanante de la crisis matrimonial, esta Sala, revocando la sentencia y acogiendo el motivo de recurso, concederá a la esposa recurrente una indemnización de 100.000 euros, cuyo pago será garantizado en la misma forma que lo es el de la pensión compesatoria.

Undécimo. Aceptándose por la Sala el motivo octavo de recurso, resulta innecesario el análisis de los restantes motivos.

Duodécimo. De conformidad con lo que dispone el art. 398.2 de la LEC, no se hará imposición de las costas causadas.

Por todo lo dicho,

PARTE DISPOSITIVA

Debemos estimar y estimamos en la parte que se dirá el recurso de casación interpuesto por el procurador de los tribunales D. Antonio Para Martínez, en nombre y representación de Dª. X1, contra la Sentencia de fecha 11 de diciembre de 2003 dictada por la Sección Decimosegunda de la Audiencia Provincial de Barcelona en el rollo 712/03, procedente del juicio de separación contenciosa 762/01 tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Barcelona; en su consecuencia, revocamos la anterior sentencia y concedemos a la recurrente, Dª.X1, una indemnización compensatoria por razón del trabajo doméstico a cargo de D. Y1 de cien mil (100.000) euros, cuyo pago se garantizará de la forma que se dice respecto a la pensión compensatoria, manteniendo los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia y sin hacer imposición de las costas causadas.

Notifíquese la presente a las partes personadas y, con su testimonio, remítanse las actuaciones originales y el rollo a la indicada Sección de la Audiencia.

Lo pronunciamos, mandamos y firmamos.