Projecte Norma Civil
Departament de Justícia. Generalitat de Catalunya

pàgina elaborada per l'Institut de Dret Privat Europeu i Comparat de la UdG
amb el suport del
Departament de Justícia de la Generalitat de Catalunya

Institut de Dret Privat Europeu i Comparat UdG

Sentència de 18 de setembre de 2003

Anterior Amunt Següent

 

 
 

 

Sentència del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya

de 18 de setembre de 2003 núm. 29/2003 (Sala Civil i Penal)

 

Antecedents de fet 
Fonaments de dret
Part dispositiva

Presidenta

Il·lma. Sra. Núria Bassols i Muntada

Magistrats:

Il·lm. Sr. Ponç Feliu i Llansa

Il·lm. Sr. Lluís Puig i Ferriol

La Sala Civil del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya ha vist el recurs extraordinari de cassació interposat per la representació de X i X2, contra la Sentència de 23 de gener de 2003 pronunciada per la Secció 16a de l’Audiència Provincial de Barcelona, en resoldre el recurs d’apel·lació formulat per la Sra. X i X2 contra la dictada el 10 de maig de 2002 pel Jutjat de 1a Instància núm. 6 de Mataró en el judici declaratiu ordinari núm. 456/2001, en exercici d’una acció reivindicativa respecte de la finca urbana situada a L., c. XXX, núm. XX. La part recurrent ha estat representada davant d’aquest Tribunal per la procuradora Sra. Araceli García Gómez i defensada pel lletrat Sr.José Mª Pou de Avilés. L’altre part recurrent ha estat representada pel procurador Sr. Manuel Martí Fonollosa i dirigida per l’advocat Sr. Antonio Sánchez Malagón.

ANTECEDENTS DE FET

Primer. En data 10 de maig de 2002, el Jutjat de 1a Instància i Instrucció núm. 6 de Mataró va dictar una Sentència en les actuacions de judici declaratiu ordinari núm. 456/2001, la qual declarava: “Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por el procurador Sr. Javier González, en nombre y representación de D. X2 y Dña. X, contra Dª. Y, absolviendo a ésta de los pedimentos contra ella formulados; imponiendo a la parte actora el pago de las costas procesales causadas.

Segon. No conforme amb aquella resolució, la representació de la Sra X i el Sr. X2 va interposar un recurs d’apel·lació davant la Secció 16a. de l’Audiència Provincial de Barcelona, la qual, en data 23 de gener de 2003, va dictar la seva Sentència desestimant el recurs d’apel·lació i confirmant íntegrament la sentència apel·lada.

Tercer. Disconforme aquest amb la Sentència esmentada, va interposar contra ella un recurs extraordinari de cassació, el qual ha estat tramitat d’acord amb la llei. Atès que cap de les parts litigants no havia sol·licitat la celebració de vista, es va senyalar dia per a la votació, que va tenir lloc el 10 de juliol de 2003.

Actua com a ponent la magistrada Il·lma. Sra. Núria Bassols i Muntada.

FONAMENTS DE DRET

Primer. Per tal de facilitar la comprensió del tema debatut, aquest Tribunal considera d’interès la fixació dels següents antecedents de caràcter fàctic:

a) La demanda que originà aquest litigi fou presentada pel senyor X2 i la senyora X contra la senyora Y en “ejercicio de acción reivindicatoria respecto a la finca: urbana sita en L., calle XXX, nº XX (...) solicitando que la finca que se describirá, pertenece en propiedad y libre de cargas a mis representados “ (sic).

b) En la demanda s’afirmava que els agents eren propietaris de la finca urbana del carrer XXX, número XX, de L., i que la demandada senyora Y era propietària de la finca del carrer XXX, número XX, de la mateixa localitat, que és contigua a la dels agents.

c) També es deia en la demanda que la finca de la demandada envaïa en part la dels demandants en virtut de la construcció d’una terrassa i una escala que hi donava accés, sense que la susdita invasió estigués emparada en un dret de servitud.

d) D’acord amb les anteriors afirmacions, en la demanda se suplicava a l’òrgan judicial que ordenés l’enderroc de la part de terrassa que envaeix el vol de la finca dels agents i tanqués la dita terrassa amb una paret de dos metres d’alçada.

e) La sentència dictada en primera instància desestimà en la seva totalitat la demanda principal, fet que provocà la interposició d’un recurs d’apel·lació que fou també rebutjat per mor de la Sentència dictada per l’ Audiència Provincial de Barcelona, secció XVI, que d’igual manera desestimà els interessos dels apel·lants.

f) L’esmentada Sentència dictada en primera instància afirmà l’aplicabilitat de l’article 541 del Codi civil a Catalunya i declarà que “habrá que examinar si concurren en el supuesto de autos los requisitos que en él se establecen para la constitución de la servidumbre y que, conforme a reiterada jurisprudencia (SSTS 7 de julio 1983, 13 de mayo de 1986) vienen representados por los siguientes: a) la existencia de dos predios pertenecientes a un único propietario; b) un estado de hecho del que resulte, por signos visibles y evidentes, que uno de ellos presta al otro un servicio determinante de semejante gravamen, en el supuesto de que uno cambiara de titularidad dominical; c) que persista en el momento de transmitirse a tercera persona cualquiera de las fincas; d) que la escritura no exprese nada en contra de la pervivencia del expresado derecho real (...). De las copias, no impugnadas, de la inscripción registral (...) se desprende que la demandada la adquirió a título de herencia, procediendo a segregar de la misma una porción mediante escritura pública otorgada en fecha 26 de octubre de 1973, formando la registral Nº XXXXX. Que mediante escritura pública otorgada en fecha 25 de marzo de 1974, Doña Y vende a Z, SA, la registral XXXX, quien, a su vez, la vende a los actores mediante escritura de 28 de junio de 1988 (...). El signo aparente de servidumbre viene constituido por la propia configuración y destino de las fincas, siendo apreciable desde el exterior como resulta de las fotografías incorporadas a las actuaciones (...). Existen en las actuaciones elementos suficientes para afirmar que la construcción data de una fecha anterior a los cuarenta años”.

g) La sentència de l’Audiència Provincial que és objecte de recurs ratificà íntegrament tant les conclusions fàctiques de la dictada en primera instància com les argumentacions jurídiques de la dita resolució, que conclou en el sentit d’afirmar l’aplicació a Catalunya del que disposa l’article 541 del Codi civil.

Segon. Contra la Sentència de l’Audiència Provincial, que com s’ha dit s’inclinà per l’aplicabilitat a Catalunya de l’esmentat article 541 del CC, s’alcen els demandants, que a l’empara de l’article 477 de la Llei d’enjudiciament civil addueixen, com a primer motiu de recurs, “infracción por aplicación indebida del art. 541 del Código civil”.

Correspon, doncs, a aquesta Sala abordar un tema sobre el qual la doctrina i la jurisprudencia no han mantingut tradicionalment un criteri pacífic, sinó ben al contrari; durant un llarg període, tant el Tribunal Suprem, com les desaparegudes audiències territorials, com, finalment, les audiències provincials han defensat tesis moltes vegades contradictòries. El thema decidendi es presenta complex pel fet que ambdues postures, la que s’inclina per l’aplicació a Catalunya de l’article 541 del CC, i, per tant, en favor de l’adquisició d’una servitud per destinació del pater familiae, i la contrària, que rebutja l’anterior possibilitat, han estat mantingudes sobre la base de diferents elements jurídics que els han donat suport .

Es tracta de determinar l’aplicació d’un precepte del dret civil espanyol a Catalunya en període de vigència de la Compilació; per tant és d’interès fer ressaltar el que predicava l’article 1.2 de la CDCC abans de la reforma de 1984: “Per tal d’interpretar els preceptes d’aquesta Compilació hom prendrà en consideració la tradició jurídica catalana, encarnada en les antigues lleis, els costums i doctrina de la qual deriven”.

En el supòsit debatut es tractaria d’integrar, si fos el cas, l’ordenament català amb una norma que regeix en dret civil estatal, i arribats a aquest punt, la Sala considera d’interès fer expressa referència a la distinció establerta per autoritzada doctrina entre llacunes jurídiques i conjunts buits; en el primer supòsit es tracta de la manca de resposta jurídica en la llei enfront de determinades situacions fàctiques que es presenten. En el segon cas es tracta d’unes concretes situacions que no estan regulades, ni previstes, ni desaprovades, ni permeses per la llei: és a dir que a la dita llei no li interessa una determinada institució que pot estar regulada en un altre ordenament jurídic distint; en aquest darrer cas no és factible la integració a través d’un ordenament extern, pel fet que això suposaria infringir la voluntat del legislador. Les anteriors consideracions comporten la necessitat d’indagar quina fou la voluntat del legislador: si deixar de banda la servitud per destinació del pare de família per considerar-la estranya al dret civil català o, al contrari, no regular la institució, però permetre la integració de la norma amb l’aplicació supletòria del dret civil espanyol.

En compliment del mandat contingut en el transcrit article 1.2 de la Compilació escau analitzar la postura mantinguda sobre això per les “antigues lleis” i per la doctrina, indagar en la jurisprudència i, de forma especialment rellevant, cercar el sentit de la tradició jurídica catalana.

Així, és d’interès dir que posa en relleu autoritzada doctrina, en un tractat sobre servituds en el qual s’abordà de forma difícilment superable l’estudi d’aquests drets reals, que les anomenades servituds per destinació del pare de família no eren admeses en el dret romà.

Diu aquella doctrina (ho esgrimeix com a simple hipòtesi) que es podria trobar algun antecedent en la pràctica posterior a Justinià. El pater familiae, en executar la divisió inter liberos, afegia una clàusula en virtut de la qual els predis s’assignaven amb la situació fiduciària existent.

Però la major part dels autors reconeixen que les servituds per raó de destinació o signe aparent foren creades per la Glosa; va ésser Bartolo el que en matèria urbana fixà el principi de què es deriva el dret que ara s’estudia.

Les codificacions que acolliren sense dubtes la institució foren les de tarannà napoleònic, que la conegueren ja com a servitud per destinació del pare de família. Aquesta idea és molt freqüent en les fonts i textos francesos que parlen “d’usar com ho feia el pare de família” o en “ la mesura que n’hagués gaudit el pare de família”.

En aquest sentit, la doctrina, en la cerca dels antecedents del dret francès pel que fa a la institució que ara ens ocupa, ens remet als costums de París i d’Orleans (art. 216 , 227 i 228, respectivament), en què el propietari havia de manifestar expressament l’existència d’eventuals servituds. Magrat tot, hi havia una excepció a aquesta necessitat: les servituds necessàries o aparents, així com les procedents d’obres incorporades al predi servent; és aquesta la primera via per la qual s’instaura legalment la servitud de destinació.

La susdita doctrina s’obre camí no sense oposició pel fet que, segons ha dit autoritzada doctrina a la qual es feia al·lusió més amunt, sembla excessiu que es transformin en servituds aquelles situacions de fet que es deriven solament, moltes vegades, d’una decisió del propietari no meditada i que obeeix només a raons pràctiques o de comoditat.

La institució fou recollida, com s’ha dit, en nombrosos codis d’inspiració francesa, malgrat que, segons la doctrina que ara es comenta, l’esfera d’aplicació de la institució resulta massa àmplia i condueix a resultats absolutament aberrants; suposa condemnar els predis a la inamovibilitat més absoluta, ja que potser el canvi en un camí o en una riera o en una finestra podria conduir a violentar una servitud constituïda per la destinació. X2. afirmà també que la institució no és més que una trampa que la llei inconscientment prepara a les parts, les quals, pel sol fet de la separació entre predis, esdevenen propietàries de finques amb nombroses i inimaginables servituds que equivalen a múltiples destinacions portades a terme pel seu propietari.

En el Codi civil espanyol, com és sabut, la institució es recull en l’article 541, i el litigi que ha plantejat el debat que ara s’analitza gira, doncs, al voltant de l’aplicabilitat de l’esmentat article, en la Comunitat Autònoma de Catalunya, en concret, en el període anterior a la vigència de la Llei 13/1990, que com veurem rebutja sense embuts la institució.

La raó d’ésser de l’ article 541 en el Codi civil espanyol l’hem de trobar en el projecte de García Goyena, copiat literalment del Codi civil francès.

En relació amb això és escaient parlar del sistema legislatiu català, que òbviament és fruit de l’estudi de la tradició jurídica , i en aquesta tradició jurídica s’observa que la constitució d’una servitud ha rebut de sempre un tractament restrictiu. Escau posar en relleu que aquest caràcter restrictiu es reflecteix en l’article 283 de la Compilació catalana, que impedeix la constitució per usucapió, ni tant sols immemorial, d’una sèrie de servituds que esmenta expressament ; també s’endevina en l’article 342 de l’avantdita Compilació, que determina que la usucapió del domini i altres drets reals sobre béns immobles, incloses les servituds, es produirà per virtut de la possessió en concepte de dominus pel temps de trenta anys sense necessitat de just títol ni de bona fe.

Tercer. Certament que la Compilació catalana de 1960, en la disposició final segona, diu: “En el que no estigui previst en la Compilació regiran els preceptes del Codi civil que no s’oposin a ella i les fonts jurídiques d’aplicació general”.

Però escau posar en relleu que aquesta disposició no pot ésser interpretada de forma que violenti l’esmentada tradició jurídica. Aquest criteri ja el va tenir en compte el segon Congrés Jurídic Català de l’any 1971, i és suficient en aquest moment recordar les conclusions de la seva secció primera, en concret la XIII, a saber: “ La Compilació no ha d’ésser pas interpretada d’una manera literal, ni tant sols estrictament; al contrari, cal que la interpretació es faci valent-se de tots els recursos de l’hermenèutica, incloent-hi l’analogia i ajustant-se a criteris històrics i d’equitat. També és procedent citar la XVI: “El Codi civil espanyol i les normes jurídiques generals regiran com a dret supletori quan la Compilació s’ hi remeti expressament, o tàcitament, i també quan, encara que no hi hagués remissió, aquelles normes no s’oposessin, en la lletra ni en l’esperit, a la Compilació , als Costums catalans ni als principis generals del dret compilat.”

La tradició jurídica de què ara es tracta ha begut directament de les fonts romanistes , i s’ha de dir que en dret romà es coneixien tres formes distintes d’adquisició de les servituds: per estipulació o pacte (pactionibus atque stipulationibus), per testament (Instituta, llibre II, títol III de servitutibus praediorum) i per prescripció (Llei 12, final, llibre VII, títol XXXIV, de praescriptione longi temporis). Ja s’ha dit més amunt que les servituds per raó de destinació eren desconegudes en el dret romà clàssic.

També és d’interès destacar que ni el projecte d’apèndix Duran i Bas, ni el projecte d’apèndix de 1930 ni tampoc el projecte de compilació contenien cap referència a cap norma similar al 541. En tot el procés d’elaboració de la Compilació ni s’endevina una idea similar, atès que el dret català té una normativa completa i diferenciada en matèria de servituds que es regeix per uns principis completament oposats a la constitució tàcita o presumpta d’aquestes.

La importància dels textos preparatoris de l’actual Compilació per tal d’interpretar-la és destacada pel mateix Tribunal Suprem en diverses sentències, de les quals podem citar ad exemplum la de 25 de març de 1964.

S’ ha remarcat ja que la tradició jurídica té una transcendència notable, i la té també en la regulació posterior a la Compilació; per això interessa la Llei reguladora de les immissions, servituds i relacions de veïnatge (13/1990), que en l’article 11 disposa que l’adquisició de les servituds per usucapió té lloc mitjançant la possessió pública, pacífica i ininterrompuda, en concepte de titular del dret de servitud, per un període de trenta anys.

Però, òbviament, d’aquesta llei encara n’és més revelador l’article 7, que diu, pel que ara interessa: “L’existència d’ un signe aparent de servitud entre dues finques pertanyents a un únic propietari no es considera, si se’n transmet una, títol suficient perquè la servitud continuï, si en l’acte d’alienació no es disposa així”.

És a dir que la Llei catalana 13/1990 ha fet una clara opció en contra de l’aplicació a Catalunya de la servitud de què ara es tracta, i aquesta opció del legislador català té en compte els antecedents històrics i legislatius d’aquesta Comunitat Autònoma, que conformen en part la tan invocada tradició jurídica. En aquest moment interessa remarcar que els autors de l’avantprojecte de la Llei 13/1990 varen considerar totalment aliè al dret civil català el contingut de l’article 541 del Codi civil , motiu pel qual en fou rebutjada la inclusió en el text legal.

L’anterior consideració es desprèn del Dictamen 19/1989 de la Comissió Jurídica Assessora esgrimit en relació amb l’esmentada Llei. En aquest dictamen la Comissió parla de la tècnica de la Llei 13/1990 que comporta la necessitat de: “regular les especialitats del nostre dret, especialitats que poden consistir perfectament en una regulació actual posada al dia de situacions velles i noves i a neutralitzar les disposicions del Codi civil que s’entengui que no formen part del nostre dret”.

És procedent encara afegir que la Llei 22/2001, de 31 de desembre, de regulació dels drets de superfície, de servitud i d’adquisició voluntària o preferent, s’inclina per un règim totalment restrictiu pel que afecta la constitució del dret de servitud; des d’aquesta perspectiva, l’article 7 de l’esmentada norma diu, en el seu apartat quart: “cap servitud pot adquirir-se per usucapió”. En canvi, l’article vuitè estableix la possibilitat de servitud sobre finca pròpia, modalitat que també era molt discutida per la doctrina, però, nogensmenys, desposa que ”en cas d’alienació de qualsevol de les finques, dominant i servent, la servitud sobre finca pròpia publicada únicament per l’existència d’un signe extern, només subsisteix si s’estableix expressament en l’acte d’alienació”.

Per tant, analitzats els antecedents històrics del dret català i el període posterior al dictat de la Compilació, que s’inspira forçosament en aquells antecedents, suposaria una incoherencia en el nostre sistema legislatiu admetre en el lapse temporal anterior a la vigència de la Llei 13/1990 la servitud per destinació del pare de família, ja que no seria justificable que en l’únic període en què no hi ha una regulació expressa, els operadors jurídics optessin per una integració de la qual es derivés la vigència d’una institució que no s’infereix dels antecedents jurídics ni s’ajusta a la regulació escrita immediatament posterior.

A més, l’acceptació en el període concretat, en què manca regulació expressa, de la servitud per destinació del pater familiae comportaria acceptar que en la matèria de què es tracta hi ha hagut una fractura legislativa abismal, pel fet que una regulació que acceptaria la constitució de servituds pel sol fet que el propietari d’un predi el posseïa d’una determinada forma que no feu desaparèixer amb anterioritat a la divisió, seria substituïda, sense solució de continuïtat, per una altra, la Llei 13/1990, que rebutja la institució sense dubtes, i més tard per la Llei 22/2001, que fa desaparèixer fins i tot la possibilitat de servituds nascudes per usucapió.

Les anteriors consideracions no impedeixen posar en relleu que la Sala és coneixedora de la jurisprudència del Tribunal Suprem forjada al voltant del tema de què ara es tracta: l’aplicabilitat a Catalunya (en el període anterior a la Llei 13/90) de l’article 541 del Codi civil.

I, certament, aquesta jurisprudència de forma majoritària s’inclinava en favor d’aquesta possibilitat; només escau fer esment de les sentències de 10 de desembre de 1976, de 20 d’octubre de 1980 o de 21 de novembre de 1985, que l’admeten implícitament. Per la seva banda, la Sentència de 31 de gener de 1990 fa una declaració expressa en favor de l’esmentada aplicabilitat. Quant a les resolucions de l’anterior Audiència Territorial de Barcelona o de les actuals audiències provincials, s’ha de reconèixer que hi ha doctrina contradictòria al voltant del thema decidendi, com també hi ha parers oposats en la doctrina dels autors, però cal reconèixer que en el període més proper a la regulació expressa del tema debatut, la doctrina s’inclina de forma majoritària per excloure la institució reconeguda en el Codi civil de la normativa catalana.

Quart. Les anteriors argumentacions condueixen, sense dubte, a pronunciar-se en contra de l’aplicació a Catalunya de l’esmentat article 541 del CC en el període qüestionat, cosa que suposa seguir una tesi oposada a la mantinguda per la sentència contra la qual es recorre, que consegüentment ha d’ésser revocada, amb expressa estimació del recurs de cassació interposat i òbviament de la demanda.

Cinquè. Arribats en aquest moment, és procedent posar en relleu que els dos motius d’oposició tractats en l’escrit d’impugnació al recurs de cassació sota la rúbrica de “primera cuestión previa“ i “segunda cuestión previa“, no poden reeixir pel fet que les consideracions qüestionades que sobre això es fan en la sentència de l’Audiència han d’ésser compartides per aquest Tribunal. Escauria només insistir, pel que fa a la denominació de les accions esgrimides en la demanda, que poca importància té el nomen de l’acció plantejada, quan de la mateixa demanda queda palès el que pretenen els agents, que no és altra cosa que la negació d’una pretesa servitud; és a dir, en la demanda s’exerceix una acció negatòria.

Sisè. Pel que fa a les costes causades en el present litigi, s’ha d’aplicar el que disposen els articles 394 i 398 de la Llei d’enjudiciament civil, i atès que el thema decidendi, com es desprèn de les anteriors argumentacions, presentava seriosos dubtes de dret, no escau fer condemna en costes ni en primera ni en segona instància, i tampoc pel que fa a aquest grau cassacional.

Per consegüent, vistos els preceptes esmentats i altres de general i pertinent aplicació,

PART DISPOSITIVA

La Sala Civil i Penal del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya decideix estimar el recurs de cassació interposat per la procuradora senyora Araceli García Gómez, en nom i representació de la Sra. X i el Sr. X2, estimar la demanda per ells presentada i condemnar la demandada senyora Y a enderrocar de la finca de L. XXX, nº XX, la part de terrassa que envaeix el dret de volada de la finca dels demandants, i a tancar la part de terrassa que confronta amb la finca dels agents amb una paret de dos metres d’alçada.

No escau fer imposició de costes processals ni pel que fa a les causades en primera i segona instància ni pel que fa a aquest grau cassacional.

Així ho acorda la Sala i ho signen els magistrats esmentats més amunt.

 

 
 

 


Universitat de Girona ©Projecte Norma Civil
Institut de Dret Privat Europeu i Comparat

Universitat de Girona

Webmaster: Dr. Albert Ruda