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Sentència de 3 de febrer de 2000

Anterior Amunt Següent

 

 Sentència del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya de
3 de febrer de 2000, núm. 2/2000 (Sala Civil i Penal)

 

Antecedents de fet 
Fonaments de dret 
Part dispositiva 
 

Presidente:

Excmo. Sr. Guillermo Vidal Andreu

Magistrados:

Ilmo. Sr. Antonio Bruguera i Manté

Ilmo. Sr. Lluís Puig i Ferriol

 

La Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, integrada por los magistrados expresados al margen, ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Decimoquinta de la Audiencia Provincial de Barcelona como consecuencia de los autos del juicio declarativo de menor cuantía seguido ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de Barcelona, cuyo recurso fue interpuesto por D. X1 y otras personas, representadas por el procurador X2  y defendidas por la letrada M. G. Ll., y en el cual era parte recurrida Y1 (fallecido), cuya heredera es Y2, representada por el procurador F. L. R. y defendida por el letrado M. M. de F.

ANTECEDENTES DE HECHO 

Primero. El procurador de los tribunales F. L. R., actuando en nombre y representación de Y1, formuló una demanda de juicio declarativo de menor cuantía, que en turno de reparto correspondió al Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de Barcelona, contra X1, en rebeldía, X2, en rebeldía, D. X1, X3,X4,X5,X6,X7,X8 y X9, representados por el procurador señor M. Llevados a cabo los trámites legales previos, el juzgado indicado dictó una sentencia con fecha 24 de mayo de 1996 cuya parte dispositiva es como sigue: «Fallo: Que, desestimando íntegramente la demanda formulada por el procurador señor L., en nombre y representación de Y1, contra X1, en rebeldía, X2, en rebeldía, D. X1,X3,X4,X5,X6,X7,X8 y X9, representados por el procurador señor X2, y estimando íntegramente la reconvención interpuesta por D. X1,X3.X4.X5.X6.X7.X8 y X9, , contra el actor inicial, debo declarar y declaro: 1. Que la finca sita en la calle C, número 000, propiedad de Y1, inscrita en el Registro de la Propiedad número 00 de L, tomo 0000, libro 00, sección segunda, registral 00000, se halla afectada como predio sirviente por una servidumbre real de paso, adquirida por usucapión, a favor de la finca sita en esta ciudad, en la calle C, núm. 000, propiedad de los demandados personados, predio dominante, inscrita en el Registro de la Propiedad número 00 de L, tomo 0000, folio 00, registral 00000 Que la servidumbre de paso consiste en lo siguiente: a la finca sita en la calle C, núm. 000, se accede, en cuanto a su planta baja, a través de cuatro puertas que se hallan en la fachada de la calle C y que dan acceso a cada una de las superficies de las fincas, ocupando la totalidad de la finca de la calle C números 000, a excepción del acceso a la planta piso, a la que se accede por la derecha entrando por la escalera, el muelle de carga y el montacargas, que se inicia en la planta baja de la finca de la calle C números 000. 3. Que procede la inscripción de la servidumbre de paso sobre las fincas sirviente y dominante en el Registro de la Propiedad. Que debo absolver y absuelvo de todo pronunciamiento en contra a D. X1,X3,X4,X5,X6,X7,X8 y X9. Las costas del presente juicio serán satisfechas por Y1»

Segundo. Y1 interpuso contra la sentencia anterior un recurso de apelación que fue admitido, y, sustanciada la alzada, la Sección Decimoquinta de la Audiencia Provincial de Barcelona dictó con fecha 28 de septiembre de 1998 una sentencia cuyo fallo es el siguiente: «Decisió: Estimem el recurs d’apel·lació interposat per Y1 i seguit per Y2 contra la sentència dictada pel Jutjat de Primera Instància núm. 10 de Barcelona en les actuacions de les quals dimana aquest rotlle i revoquem aquella sentència. Estimem la demanda d’acció negatòria de servitud interposada per Y1 contra D. X1, X3,X4,X5,X6,X7,X8, i X9, i contra els hereus ignorats de X1 Declarem que, en el moment de la demanda, no existeix servitud de pas a favor de la finca del carrer C2, número 000, inscrita en el Registre de la Propietat número 00 de Barcelona, tom 0000, foli 00, registral 00000, propietat de les persones demandades, sobre la finca del carrer C, números 000, inscrita en el Registre de la Propietat número 00 de Barcelona, tom 00000, llibre 00, secció 0, registral 0000, propietat de la part demandant, i condemnem les persones demandades a passar per la declaració anterior. Desestimem la demanda reconvencional formulada per D. X1 ,X3,X4,X5,X6,X7,X8 y X9, contra Y1, i absolem la part demandada reconvencional. Imposem a les persones demandades les costes de la primera instància del judici. No imposem a ningú les costes de l’apel·lació. Un cop ferma aquesta resolució, adjunteu-ne un testimoni a les actuacions i trameteu-les al jutjat d’on provenen, a fi que es dugui a terme el que s’ha decidit en la resolució.»

 

Tercero. Contra dicha sentencia, el procurador A. B., en representación de X2 y X1, X3,X4,X5,X6,X7,X8 y X9, formuló un recurso de casación que fundó en los siguientes motivos: 1. Al amparo del número 4 del art. 1692 de la LEC, infracción del art. 11 de la Ley 13/1990, de 9 de julio, de la acción negatoria, las inmisiones, las servitudes y las relaciones de vecindad; 2. Al amparo del número 4 del art. 1692 de la LEC, infracción del art. 446 del Código civil; 3. Al amparo del número 4 del art. 1692 de la LEC, inaplicación del art. 541 del Código civil; 4. Al amparo del número 4 del art. 1692 de la LEC, infracción del art. 2 de la Ley 13/1990, de 9 de julio, de la acción negatoria, las inmisiones, las servitudes y las relaciones de vecindad; 5. Al amparo del número 4 del art. 1692 de la LEC, infracción del art. 18 de la Ley 13/1990, de 9 de julio, de la acción negatoria, las inmisiones, las servitudes y las relaciones de vecindad.

Cuarto. Admitido el recurso y evacuado el trámite de impugnación, se señaló para la votación y el fallo del presente recurso el día 13 de enero de 2000, fecha en la que estos actos tuvieron lugar. Ha actuando como ponente el Excmo. Sr. Guillermo Vidal Andreu, Presidente de esta sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero. Instaurado el litigio sobre una acción negatoria postulada por la parte actora y una acción negatoria entablada, en reconvención, por la parte demandada, resulta necesario en el presente recurso fijar los hechos que, para este trámite casacional, han quedado definitivamente probados. Desde el año 1963, K, causahabiente de los litigantes, era propietario de una finca de 4.911,60 metros cuadrados limitada por las calles C, C2 y C3, finca matriz que en el litigio consta denominada como A. La entrada al inmueble tenía lugar por el número 000 de la calle C Dicha finca se construyó en dos fases, una vez adquirida por Cartonería Española J. Rius, SA la contigua, de W, mediante la escritura pública de fecha 12 de julio de 1962. A partir de 1963, sobre el total de la finca se constituyó la producción industrial de la entidad mercantil indicada, con entrada por el número 000 de la calle C. K falleció en Barcelona el 9 de enero de 1965. Instituyó heredero a su hijo, Y1, actual demandante, y legó a sus hijas, demandadas en el pleito, la finca que habría de segregarse de la anterior, con salida a la calle C, número 000. Dicha finca, de 1.657,70 metros cuadrados, fue entregada a las legatarias mediante la escritura de partición de bienes y entrega de legados de fecha 5 de enero de 1967 y se describe en el pleito como finca B. La finca adjudicada lo fue con la obligación testamentaria de ser arrendada durante cincuenta años a Cartonería Española J. Rius, SA o, en su caso, al heredero, Y1

La entidad Cartonería Española J. Rius, SA vendió a Y1, mediante una escritura pública de fecha 18 de octubre de 1974, la finca antiguamente perteneciente a D. S. y que en el litigio se denomina finca C.

La situación actual, tras diversas vicisitudes arrendaticias que no son del caso, es, pues, que las demandadas son propietarias de la finca B, con salida a la calle C, número 000, salida que tiene una longitud de fachada de tres metros cincuenta centímetros; y, a su vez, el actor, Y1, es propietario de las fincas A y C, ésta con una salida a la calle C, números 000, de 31,70 metros de longitud de fachada, según el plano que contiene el informe pericial.

El año 1992 X3 y X4 promovieron contra su hermano Y1 un interdicto para recobrar la posesión respecto a una pared que aquél estaba construyendo sobre el supuesto límite de las fincas respectivas de los hermanos, interdicto que obtuvo una sentencia desestimatoria en primera instancia, en fecha 24 de marzo de 1993, y una sentencia estimatoria, con revocación de la anterior, de la Sección Primera de la Audiencia Provincial en fecha 27 de julio del mismo año, resolución que ordenaba la reposición en la posesión.

El 11 de enero de 1994 se tuvo por repartida la demanda iniciadora del litigio actual, en la que el actor, Y1, solicitaba, mediante una acción negatoria, que se declarara que sobre la finca descrita como C, de su propiedad, no existía servidumbre de paso de clase alguna, con la condena consecuente de las demandadas a acatar dicha declaración. Por contra, la parte demandada, reconvencionalmente y en ejercicio de una acción confesoria, solicitó la siguiente declaración judicial: «l) Que la finca de Y1, sita en esta ciudad, calle C, 000, de forma trapezoidal y superficie 515 metros cuadrados, compuesta de planta baja y planta primera, inscrita en el Registro de la Propiedad número 00 de Barcelona, tomo 0000, libro 00, sección segunda, registral 00000, se halla afecta como predio sirviente a una servidumbre real de paso a favor de la finca sita en la calle C, número 000, de esta ciudad, inscrita en el Registro de la Propiedad número 00, tomo 0000, folio 00, registral 00000, y propiedad de los actores reconvencionales. 2) Que la servidumbre de paso a favor de la finca de mis representados es la que se acredita documentalmente en el informe adjuntado al presente escrito como documento número 8, tal como ha venido siendo usada hasta la presente fecha. Es decir, en cuanto a la planta baja, se accede a la finca de la calle C, número 000, a través de cuatro puertas que se hallan en la fachada de la finca números 000 de la calle C, a excepción del acceso a la planta piso, que a continuación se dirá; en cuanto a la planta piso, se accede por la escalera, el muelle de carga y el montacargas, que se inicia en la planta baja de la finca de la calle C, números 000, entrando a la derecha, hasta la planta piso de la misma finca, por donde se accede a ambas fincas. 3) Que procede la inscripción en el Registro de la Propiedad de la servidumbre de paso sobre las fincas predio dominante y predio sirviente. Subsidiariamente, para el supuesto de que no sean estimados los pedimentos anteriores, se declara: 4) Que se constituya una servidumbre legal de paso sobre la finca propiedad del señor Y1, registral 00000, sita en la calle C, números 000, como predio sirviente, y a favor de la finca de mis representados, registral 00000, sita en la calle C, número 000, como predio dominante; con acceso a la planta baja de la finca de la calle C, número 000, a través de las cuatro puertas o aberturas que se hallan en la fachada de la planta baja de la finca de la calle C, números 000, zona utilizada como muelle de carga y descarga y que da acceso a cada una de las superficies de las fincas, ocupando la totalidad de la finca de la calle C, números 000, a excepción del acceso a la planta piso, que a continuación se dirá; y con acceso a la planta piso del número 000 de la calle C por la escalera, el muelle de carga y el montacargas, que se inicia en la planta baja de la finca de la calle C, números 000, entrando a la derecha, y va hasta la planta piso de la misma finca, desde la cual, y a través de un distribuidor común, se accede respectivamente a los predios sirviente y dominante.»

La sentencia de primera instancia, dictada por la titular del Juzgado núX2 10 de Barcelona en fecha 24 de mayo de 1996, desestimó íntegramente la demanda y declaró: «1) La finca sita en la calle C, números 000, propiedad de Y1, inscrita en el Registro de la Propiedad número 00 de los de L, tomo 0000, libro 00, sección segunda, registral 00000, se halla afecta como predio sirviente a una servidumbre real de paso, adquirida por usucapión, a favor de la finca sita en esta ciudad, en la calle C, número 000, propiedad de los demandados personados, predio dominante, inscrita en el Registro de la Propiedad número 00 de los de L, tomo 0000, folio 00, registral 00000) La servidumbre de paso consiste en lo siguiente: a la finca sita en la calle C, número 000, se accede, en cuanto a su planta baja, a través de cuatro puertas que se hallan en la fachada de la calle C y que dan acceso a cada una de las superficies de las fincas, ocupando la totalidad de la finca de la calle C, números 000, a excepción del acceso a la planta piso, a la que se accede, entrando a la derecha, por la escalera, el muelle de carga y el montecargas, que se inicia en la planta baja de la finca de la calle C, números 000.»

Recurrida en apelación la sentencia anterior, en fecha 28 de septiembre de 1998 la Sección Decimoquinta de la Audiencia Provincial de Barcelona estimó íntegramente el recurso y, con él, la acción negatoria entablada por el demandante, y declaró que, en el momento de la demanda, no existía servidumbre de paso a favor de la finca de las demandadas, a quienes se condenó a pasar por esta declaración. Se desestimó, a su vez, la acción reconvencional planteada.

Contra esta sentencia se instaura el presente recurso de casación, interpuesto por los demandados X2 y D. X1, X3,X4,X5,X6,X7,X8,X9.

 

Segundo. El primer motivo del recurso se articula al amparo del numeral cuarto del art. 1692 de la LEC, por infracción del art. 11 de la Ley 13/1990, de 9 de julio, del Parlamento de Cataluña, de la acción negatoria, las inmisiones, las servitudes y las relaciones de vecindad.

El motivo se orienta a rebatir la argumentación de la sentencia cuya casación se impetra y que es sustancialmente el siguiente: se considera probado, en la sentencia de primera instancia, que, desde 1963, el acceso a la finca de las demandadas se efectúa a través de la finca del actor (éste reconoce, absolviendo la posición treceava, que la construcción de la calle C, números 000, forma un único edifico industrial que, desde su construcción, en el año 1963, ha sido usado como tal), pero tal circunstancia es insuficiente a los efectos de la adquisición de la servidumbre por usucapión, habida cuenta de que tal posesión no lo ha sido en concepto de titular de la servidumbre. La propia parte demandada y actora reconvencional reconoce que el acceso a la finca B, pretendida finca dominante, por la finca C, pretendida finca sirviente, tenía su fundamento en el hecho de que la propiedad de ambas y de la denominada finca A recaía en el mismo titular, K, causahabiente de actor y demandadas, bien directamente, bien a través de la entidad Cartonería Española J. Rius, SA, no, pues, en concepto de servidumbre; y, una vez separadas las titularidades dominicales por la muerte del señor K, el acceso a la finca B por la finca C se fundamenta en que la sociedad titular de ésta es, al mismo tiempo, arrendataria de aquélla.

La parte recurrente, partiendo de otra interpretación del precepto legal que estima infringido, afirma que, tras la entrega del legado a las hermanas del señor X1, éstas poseyeron ininterrumpidamente, en concepto de dueñas, por justo y legítimo título, la finca denominada B, aunque inmediatamente fue poseída, primero, por Cartonería Española J. Rius, SA y, después, por el mismo señor X1 Dicha posesión ha de unirse a la de su causante, el señor K, condición que no queda desvirtuada por el hecho de que la finca estuviera arrendada, pues los arrendatarios la poseyeron en tal concepto, y no en el de amos. En definitiva, los demandados/reclamantes postulan que poseyeron la finca durante más de treinta años en concepto de dueños.

La cuestión se reconduce, pues, al concepto en que debe ser poseída la finca a los efectos de constituir sobre ella la servidumbre de paso por prescripción adquisitiva.

El art. 11 de la Ley 13/1990 establece que «l’adquisició de les servituds per usucapió té lloc mitjançant la possessió, pública, pacífica i ininterrompuda, en concepte de titular del dret de servitud, per un període de trenta anys». El precepto no se contradice con el general contenido en el art. 342 de la Compilación del derecho civil especial de Cataluña, según el cual «la usucapió del domini i dels altres drets reals sobre coses immobles, àdhuc les servituds no compreses en l’art. 283, tindrà lloc per la possessió en concepte d’amo pel temps de trenta anys, sense necessitat de títol ni de bona fe». Nuestra mejor doctrina ha puesto de manifiesto, al respecto, que la exigencia del citado art. 342 de posesión en concepto de dueño, cuando el precepto se refiere a la usucapión del dominio y de los derechos limitativos de la propiedad, sólo tiene lugar cuando se trata de usucapir aquél, puesto que en los demás supuestos sólo ha de exigirse la posesión en concepto de titular del derecho limitado que se trata de usucapir (en el mismo sentido puede verse el art. 3.b de la Ley 6/1990, de 16 de marzo, de censos). Poseer una finca en concepto de dueño no engendra per se un derecho de servidumbre sobre la finca vecina; deben iniciarse actos propios, pacíficos e ininterrumpidos, reveladores de la titularidad de este último derecho. De igual forma, puede coincidir en el tiempo el inicio de la situación posesoria en concepto de dueño y el inicio de la situación en concepto de titular del derecho real, pero puede no darse esta coincidencia cuando el poseedor cambia el concepto posesorio mediante la llamada inversión de la posesión (en este sentido, véanse las sentencias de esta sala de 26 de febrero y 10 de octubre de 1996 y 4 de mayo de 1998). La inversión del concepto de la posesión puede originarse por título o por acto unilateral del poseedor, pero en este caso los actos no pueden ser clandestinos, sino que la nueva situación ha de manifestarse externamente ante el poseedor superior.

En el caso de los autos, tales situaciones no se dan, revelándose una situación posesoria muy distinta a la descrita. El pretendido predio dominante y el predio sirviente pertenecían a un mismo dueño desde 1963; mejor dicho, el primero le pertenecía a título particular, como persona física, y el segundo le pertenecía como administrador y socio mayoritario de una persona jurídica, Cartonería Española J. Rius, SA. En tal concepto poseyó siempre K las fincas A, B y C. Fallecido éste, desde 1965 hasta 1974 la finca C, pretendida finca sirviente, siguió bajo la titularidad de la entidad jurídica Cartonería Española, cuyas acciones pasaron al heredero, Y1, y en la finca B, finca dominante, entregada en 1967 a las legatarias, continuó instalada la industria Cartonería Española, en alquiler por mandato testamentario. Finalmente, en 1974 Y1 adquirió mediante compra la finca C y en 1975 alquiló a la sociedad National Panasonic de España, SA la planta baja de la finca B, como subarrendador, y la planta baja de la finca C, como arrendador, además de otros metros cuadrados de otras plantas.

Se suceden otros arriendos, sin incidencia en los autos, a Picancel-Ferrer, SA y a Camerana, SA, siempre por parte de Y1 y Cartonería Española.

De esta situación fáctica, indiscutida en los autos e indiscutible en el trámite casacional, meridianamente se deduce que, si bien es cierto que las demandadas reconvenientes poseyeron la finca B en concepto de dueñas, no lo es que lo hicieran también en concepto de titulares de servidumbre alguna y, desde luego, no de la de paso, que nunca ejercitaron ni por sí ni a través de su hermano, el demandante reconvenido, y mucho menos por medio de la entidad jurídica Cartonería Española J. Rius, SA, con lo que es visto que no se da el elemento prescribiente que prevé el art. 11 de la ley catalana que se dice infringido. El motivo, por ende, debe decaer.

 

Tercero. El segundo motivo de casación, también vehiculado a través del numeral cuarto del art. 1692 de la LEC, alega la vulneración del art. 466 del Código civil. El motivo ha de resultar inane a los efectos del éxito de la pretensión de la parte recurrente, pues se halla íntimamente ligado al anterior, desestimado. En efecto, si, como se ha dicho, no hay posesión en concepto de titular del derecho de servidumbre, sobra todo comentario sobre su extensión temporal. Lo que sucede es que la sentencia de la Audiencia, como argumento de refuerzo, estima que, en cualquier caso, no han transcurrido treinta años de posesión, pues ésta se interrumpió en septiembre de 1992, conclusión que, según expresa la sentencia, no se desvirtúa por efecto de la acción interdictal interpuesta, pues, como subraya el párrafo tercero del art. 1658 de la LEC, la sentencia recaída en un interdicto para recobrar la posesión no prejuzga el derecho de propiedad de las partes o la posesión definitiva, que debe decidirse en un juicio declarativo ordinario.

No es acertado, en efecto, el razonamiento de instancia, que olvida lo preceptuado en el art. 466 del Código civil, cuya infracción denuncia el recurrente. Perdida involuntariamente la posesión por acto de un tercero, supuesto específico que prevé el art. 460.4, surge la protección a que tiene derecho todo poseedor, en los términos prevenidos en el art. 446, base de los interdictos recuperatorios. De esta forma, cobra sentido lo estatuido en el art. 466: «El que recupera, conforme al derecho, la posesión indebidamente perdida, se entiende, para todos los efectos que puedan redundar en su beneficio, que la ha disfrutado sin interrupción.» Es cierto que tal recuperación no prejuzga el derecho definitivo a poseer ni tampoco incide en el derecho de propiedad; esto es, no valida ni purifica la posesión. Pero tampoco interrumpe, en beneficio del poseedor, el tiempo de posesión. En definitiva, mantiene las cosas en el ser y en el estado en que se encontraban al producirse la perturbación.

Así debió entenderlo lo Audiencia y en tal sentido y con los efectos antedichos debe aceptarse el motivo de casación.

 

Cuarto. En el motivo tercero del recurso se alega la inaplicación del art. 541 del Código civil, cuya debida aplicación hubiera dado lugar, según el recurrente, a la constitución de la servidumbre por el llamado destino del padre de familia.

Dicho artículo, efectivamente, prevé una forma típica de constitución de servidumbre por la existencia de un signo aparente entre dos fincas pertenecientes a un mismo propietario, signo aparente establecido por el mismo (propietario) y que servirá de título constitutivo activo y pasivo de servidumbre si al enajenarse una de las fincas no se hace constar lo contrario en la escritura o se hace desaparecer antes del otorgamiento.

Contrariamente, el art. 7 de la Ley 13/1990, de 9 de julio, del Parlamento de Cataluña, consecuente con la conceptuación de servidumbre que establece el art. 4, dice: «L’existència d’un signe aparent de servitud entre dues finques pertanyents a un únic propietari no es considera, si se’n transmet una, títol suficient perquè la servitud continuï si en l’acte d’alienació no es disposa així.» La vigencia en Cataluña del art. 541 del Código civil fue fuertemente cuestionada antes de la entrada en vigor de la ley catalana. La doctrina catalana se hallaba dividida, pues si un sector, basado en que el derecho romano adoptaba una solución distinta, negaba esa vigencia, otro, no menos numeroso, admitía sin ambages la aplicación en Cataluña del precepto, basándose en la tradición jurídica catalana. Tampoco la jurisprudencia ayudaba a resolver el problema. El Tribunal Supremo, de antiguo, había aplicado con reiteración el precepto en Cataluña (sentencias de 31 de marzo de 1902, 20 de mayo de 1911 y 29 de diciembre de 1914), hasta llegar a la sentencia de 10 de diciembre de 1976, que, indirectamente, mediante confirmación de la de instancia, optó por la inaplicabilidad del precepto, lo que igualmente hizo, esta vez directamente, la sentencia de 15 de marzo de 1977 dictada por la Sala Primera de la extinta Audiencia Territorial. Finalmente, ya más cerca de nuestros días, ha resuelto la cuestión en sentido afirmativo la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 1990. Por contra, y aunque en el recurso se exprese lo contrario, esta sala no ha llegado a posicionarse de forma contundente y ha marginado el tema en las sentencias que se citan, de 5 de febrero de 1990 y de 9 de noviembre de 1992.

Tal como ha quedado planteada la cuestión fáctica en las presentes actuaciones, tampoco en esta ocasión la Sala puede entrar en el fondo del tema. Falta, efectivamente, el supuesto de hecho que conduciría a una u otra solución. En los autos no aparece, siquiera de forma indiciaria, la existencia de un signo aparente de servidumbre, elemento indispensable para cualquier elucubración posterior (sentencias del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 1976, 20 de octubre de 1980 y 21 de noviembre de 1985). Nótese que el propietario de las fincas, que lo es de una en concepto de particular y de la otra formando parte de una entidad mercantil, falleció en 1965, y está claro que por entonces no estableció ningún signo exterior como indicativo de una servidumbre entre ambos inmuebles. Transmitida la finca B en escritura de partición de herencia y entrega de legados, tal cesión no entra en el concepto de enajenación («alienació») que utiliza el texto legal, según la doctrina catalana, porque, conforme al art. 52 del Código de sucesiones, la partición hereditaria ha de considerarse como un acto especificativo o determinativo de derechos que no tiene el alcance de la alienación, ya que únicamente comporta la modificación de una situación jurídica anterior. Y esta solución enlaza con la tradición jurídica catalana, que admite que en la divisio inter liberos el testador asigne las fincas con la intención de que se mantenga la situación de hecho preexistente. Por otro lado, la adquisición del predio pretendidamente sirviente se produjo siete años más tarde, y tampoco en el título o en la descripción física de la finca se atisba indicio alguno de la existencia de servidumbre. Es más, ni siquiera en la actualidad aparece el signo y basta una simple lectura de la prueba pericial practicada en primera instancia para concluir que las fincas números 152, 154 y 156 de la calle A forman un solo edificio, en cuanto a su estructura y configuración, no obstante constituir dos fincas registrales, y que no existe ningún señal de separación ni ningún elemento que las deslinde.

En cualquier caso, pues, la aplicación del art. 541 del Código civil, de poder darse, no conduciría a la solución pretendida por el recurrente.

Por lo tanto, el motivo debe desestimarse.

 

Quinto. Igual suerte desestimatoria ha de correr el cuarto motivo del recurso, que, por la misma vía del art. 1692.4 de la LEC, alega una vulneración del art. 2 de la Ley 13/1990.

El precepto, en su apartado 5, establece: «L’acció negatòria prescriu als cinc anys, comptadors a partir que el propietari tingui coneixement de la pertorbació il·legítima.»

El motivo de recurso se explica así: «El fundamento jurídico séptimo, último párrafo de la sentencia recurrida, establece que se estima el recurso de apelación en el sentido de estimar la demanda de acción negatoria, basada en la aplicación del art. 2, punto quinto, de la Ley 13/1990, al considerar que comienza a contar el plazo de cinco años de prescripción de la acción desde la fecha en que devino firme la sentencia del Juzgado núm. 8 de Barcelona, que declaró resuelto el contrato de arrendamiento el día 11 de junio de 1990 (hecho sexto del escrito de demanda).» Por contra, el recurrente entiende que Y1 pudo ejercitar la acción negatoria de servidumbre desde que adquirió, en el año 1974, la finca denominada C, pretendidamente sirviente, y no la ejercitó.

Lo grave del asunto y lo desconsiderado por la parte recurrente es que el fundamento jurídico séptimo de la sentencia no dice lo que el recurrente dice que dice. Es más, en ninguna parte de la sentencia recurrida se hace mención de los extremos resaltados por la parte recurrente.

Se trata, por tanto, de una cuestión nueva, no alegada ni resuelta en la apelación, y que, como tal, altera el contenido de la casación y los principios de preclusión, de igualdad de las partes y de buena fe procesal (sentencias del Tribunal Supremo de 22 de abril de 1992, 7 de mayo de 1993, 11 de abril y 4 de junio de 1994, etc.), por lo que debe ser frontalmente rechazada. Ello, aparte de que en el fondo ninguna razón asiste al recurrente, que confunde la adquisición de la titularidad del predio sirviente con el inicio de la perturbación, único hecho que da inicio al plazo de prescripción.

 

Sexto. Al amparo del número 4 del art. 1692 de la LEC, el recurrente alega, en quinto y último lugar, la infracción del art. 18 de la Ley 13/1990.

Dicho precepto establece, en la parte que ahora interesa, que «el propietari d’una finca que, per utilitzar- la com cal, necessita una sortida a un camí públic, la pot exigir als seus veïns amb l’acord previ d’una indemnització pels perjudicis causats».

La sentencia de la Audiencia rechaza la aplicación de este precepto. Admite que la salida de la finca propiedad de la parte aquí recurrente tiene una anchura de 3,50 metros, dificultada además por la existencia de una escalera de acceso a la planta alta, y admite, asimismo, que la prueba pericial practicada en los autos advera que la normativa urbanística exigiría en la zona una fachada mínima de 10 metros, pero concluye que no se ha probado cuál es la actividad desarrollada en la finca que resulta impedida o dificultada por el acceso actual a la vía pública y que la calificación urbanística no es un supuesto fundamentador de la servidumbre forzosa de paso.

Es cierto, en efecto, que no se trata de una finca sin salida a un camino público, pero también lo es que el art. 18 de la ley catalana no parte de este supuesto tan excepcional (del que sí, en cambio, parte literalmente el primer párrafo del art. 564 del Código civil, si bien ha sido matizado por decisiones jurisprudenciales). La ley catalana parte del supuesto de una finca que necesita una salida a un camino público para ser utilizada como se debe, como sea necesario; esto es, como mejor convenga al destino de la finca. Así, además, viene a confirmarlo el apartado 2 del precepto, según el cual «l’amplada i les característiques del pas s’han de fixar per les necessitats del conreu o la utilització normal del predi dominant». Destino, producción y finalidad de la finca habrán de constituir, pues, elementos definidores de la misma y de su extensión. No se trata, en suma, de pura conveniencia, puro capricho o puro arbitrio del predio que pretende convertirse en dominante. Confluyen aquí intereses particulares y públicos dignos de tutela, encaminados a la protección de la función social de la propiedad, al libre desarrollo de la actividad mercantil e industrial y a los legítimos derechos de los particulares.

En el caso de los autos, los principios anteriores cobran especial vigor atendiendo, sobretodo, a la historia de las fincas, dedicadas a la actividad industrial y concebidas, pues, como tales por su primer e inicial propietario, y que, con el devenir del tiempo, no han perdido, al parecer, sus características primigenias, incluso en manos de sucesivos arrendatarios (Panasonic, Picancel-Ferrer, La Camerana). Siendo ello así y sin discusión entre las partes, resulta altamente ilustrativa la conclusión pericial: «La fachada mínima de edificabilidad estipulada por la normativa urbanística metropolitana para el sector donde se emplazan las fincas de los autos (zona industrial 22a) es de 10 metros (art. 350.d).» Si la afirmación de la Audiencia que la calificación urbanística no constituye un elemento fundamentador de la servidumbre legal de paso puede ser compartible en la generalidad de los casos, en el actual debe ser modulada con las consideraciones anteriores, que revelan, todas ellas, una actividad ex ante y la ausencia de una necesidad creada ex novo.

La petición del recurrente no aparece, en consecuencia, como gratuita ni caprichosa si se presta atención a esas exigencias, ni se antoja como excesivamente gravosa para el predio sirviente, que, como se ha dicho, goza de una fachada de 31,70 metros, a tenor de la misma prueba pericial.

En este sentido habrá de estimarse el motivo del recurso que declara la existencia de una servidumbre legal de paso en favor de la finca que se ha venido denominando B, a servir por la finca C, de una extensión de fachada exterior de 6,5 metros, resto que le falta por cubrir de los 10 metros normados urbanísticamente, y perfilada con las previsiones que contiene el precepto que se aplica, esto es, con acuerdo previo de indemnización (apartado 1 del artículo) o con decisión judicial, si no hay acuerdo, servidumbre que habrá de consistir en parte de la utilización conjunta del paso (apartado 3) y, en cualquier evento, concretada por el lugar menos incómodo para ambas fincas y más beneficioso para la finca dominante (apartado 4).

 

Séptimo. Al estimarse el recurso, de conformidad con el art. 1715.2 de la LEC procede que, tanto en las instancias como en este recurso, cada parte abone sus propias costas y las comunes por mitad.

Por todo lo expuesto,

 

 

PARTE DISPOSITIVA 

Disponemos que debemos estimar y estimamos el recurso de casación interpuesto por el procurador A. B., en nombre y representación de X2 y D. X1, I ALTRES, contra la sentencia dictada en fecha 28 de septiembre de 1998 por la Sección Decimoquinta de la Audiencia Provincial de Barcelona en el rollo de apelación número 1152/1996, procedente del juicio de menor cuantía num. 1145/1993 del Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de Barcelona. En consecuencia, casando la sentencia recurrida, declaramos que la finca sita en la calle , números 000, de esta ciudad, que fue propiedad de Y1 (fallecido durante la tramitación de estas actuaciones), inscrita en el Registro de la Propiedad número 00 de L, tomo 0000, libro 00, sección segunda, registral 00000, se halla afecta, como predio sirviente, a una servidumbre legal de paso de una anchura máxima de 6,5 metros de salida al exterior, en favor de la finca contigua, sita en la calle C, número 000, propiedad de los recurrentes, inscrita en el Registro de la Propiedad número 00 de L, tomo 000, folio 00, registral 00000. Dicha servidumbre habrá de constituirse, en ejecución de la sentencia, con la indemnización concretada en la forma dicha y por el lugar menos perjudicial e incómodo para ambas fincas y más beneficioso para esta última, como predio dominante. Se declara, asimismo, que tanto en las instancias como en este recurso cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Notifíquese esta resolución a las partes y remítase un testimonio de la misma a la Sección Decimoquinta de la Audiencia Provincial de Barcelona, al que se unirán el rollo de apelación y las actuaciones del juzgado de primera instancia.

Así, por ésta, juzgando definitivamente, lo pronunciamos, lo mandamos y lo firmamos.

 

 

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