¿Hacia un baremo europeo para la indemnización de los daños corporales?

Consideraciones generales sobre el Proyecto Busnelli-Lucas

Prof. Dr. Miquel Martín Casals
Catedrático de Derecho civil, Universidad de Girona
Miembro del “European Group on Tort Law” y del Centro Europeo de Derecho de la Responsabilidad Civil y del Seguro (Viena)

ÍNDICE

1. Presentación

2. Dificultades de la armonización

2.1. Diferencias entre los niveles de indemnización actuales

2.2. Distintos modelos de valoración

3. El objeto del baremo europeo en el Proyecto Busnelli-Lucas        

3.1. El llamado “daño no económico”

3.2. Daños excluidos del baremo

A) La exclusión de los daños patrimoniales (el llamado “lucro cesante”)

B) La exclusión de los llamados “daños morales puros”

C) Las indemnizaciones por causa de muerte

4. Baremo médico y baremo de indemnización: reglas generales de su puesta en práctica     

1.         Presentación

Es bien sabido que desde hace años la baremación del daño corporal es en nuestro país un tema de permanente actualidad, especialmente desde la elaboración y posterior entrada en vigor de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados. Cabe recordar ahora que dicha Ley, además de dar el nuevo nombre de Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor (LRCSCVM) a la Ley de Uso y Circulación de Vehículos de Motor[1], dio una nueva redacción a su Titulo I (arts. 1 a 8 LRCSCVM), añadió una DA con la rúbrica “Mora del asegurador” e introdujo, mediante un Anexo, el llamado “Sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación”, conocido popularmente como “baremo”. También es sabido que durante esos años el baremo ha dado lugar a interminables polémicas doctrinales y que desde el pasado mes de junio ha sido objeto de al menos cinco sentencias del Tribunal Constitucional [2], siendo una de las más importantes la primera —la STC 181/2000, de 29 de junio— que disipó todo tipo de dudas sobre su carácter vinculante y mantuvo su constitucionalidad, salvo en lo relativo a la tabla V, B), referida a la baremación del lucro cesante en los supuestos de lesiones temporales.

Mi intervención, no obstante, no se va a centrar en este tema, ya que sobre él pueden hablar aquí voces mucho más autorizadas que la mía. Tan solo me limitaré a dar cuenta con un cierto detalle[3] de un trabajo llevado a cabo por un grupo de juristas y médicos evaluadores que ha tenido la pretensión de marcar la línea de salida hacia la meta de un baremo europeo del daño corporal. No encontrarán en mi intervención, pues, ni recetas ni respuestas a muchas de sus preguntas. En todo caso, espero que sí sepa transmitirles la mayor parte de las reflexiones que guiaron esos trabajos, reflexiones que por mi parte se han visto enriquecidas gracias a las aportaciones de mis compañeros del “European Group on Tort Law”[4] y del “Centro europeo de la responsabilidad civil y del Seguro”[5] de Viena, en trabajos recientes[6], a las que me referiré en algunos de mis comentarios.

A instancia de la Comisión Jurídica del Parlamento Europeo se formó en 1999 un grupo de juristas y otro de médicos evaluadores de distintos países de la UE presididos respectivamente por los Prof. Busnelli y Lucas[7], con el objeto de estudiar la posibilidad de una armonización de las reglas aplicables a los daños psicofísicos (llamados “no económicos” en los trabajos) derivados de daños personales, establecer los principios para alcanzar esa armonización y proponer unas reglas generales para ponerlos en práctica que pudieran ser aceptadas por todos los estados miembros de la UE. El resultado de esos trabajos desembocó en una propuesta sobre “La racionalización de la valoración médico legal de los perjuicios no económicos” que se presentó en junio de 2000 en la Academia Europea de Derecho (Tréveris, Alemania)[8] y que no refleja totalmente el criterio particular de los juristas de los distintos países europeos que participamos en su elaboración, sino que es tan solo el resultado de un compromiso entre posturas a veces contrapuestas. La propuesta está siendo tramitada por el Sr. Willy Rothley, Vicepresidente de la Comisión jurídica del Parlamento Europeo e impulsor de la iniciativa, como “Recomendación a la Comisión Europea, al Parlamento Europeo y al Consejo”.

2. Dificultades de la armonización

No obstante, no es fácil asegurar que llegue a buen puerto. En primer lugar, es bien sabido que la Unión Europea carece de competencias en materia de Derecho civil. Por esta razón, el trabajo se encuadraba en el marco de una eventual quinta directiva en materia de seguros, con la esperanza de que los legisladores nacionales acabaran extendiendo el modelo propuesto a todos los supuestos de indemnización de daños corporales. En segundo lugar, no todos los países de la UE perciben con la misma intensidad la necesidad de alcanzar un cierto grado de armonización de las legislaciones nacionales en esta materia. Dejando a un lado las enormes diferencias que todavía existen entre los ordenamientos jurídicos de la UE en los aspectos sustantivos de la responsabilidad civil, existen también diferencias importantes en lo que se refiere al quantum de las indemnizaciones que se otorgan por un mismo tipo de lesiones en los distintos países. Finalmente —y lo que tal vez resulta más importante— mientras que países como Bélgica, Francia, Italia y España se muestran más proclives a aceptar un modelo de indemnización del daño a la integridad psicofísica que combina una baremo médico basado en tablas de incapacidad con un baremo de indemnización que, con base en las indemnizaciones concedidas anteriormente por los tribunales o en otros criterios, permite la determinación de su importe, otros países como Alemania, Austria, Inglaterra o los Países Bajos prefieren partir de un modelo judicial, es decir, del análisis de la indemnizaciones concedidas anteriormente por los tribunales en casos semejantes que se reproducen de modo compilado y sistematizado en publicaciones especializadas y que suelen prescindir de una previa baremación médica[9]. Veamos someramente algunas diferencias entre los niveles de indemnización para exponer a continuación las principales diferencias entre uno y otro modelo de valoración , ejemplificadas en el sistema francés y en el inglés.

2.1. Diferencias entre los niveles de indemnización actuales

En un trabajo realizado recientemente por el “Centro europeo de la responsabilidad civil y del seguro” de Viena, dirigido por el jurista inglés W. V. Horton Rogers se comparan la indemnizaciones concedidas en los distintos países por los daños morales derivados de determinados tipos de lesión corporal, como tetraplejía, ceguera total, pérdida del gusto y del olfato, pérdida de la mano dominante, etc.[10] En ese punto las indemnizaciones españolas son difícilmente comparables por varias razones:

1)       En primer lugar, las sentencias españolas no suelen establecer unas bases que permitan la comparación con las indemnizaciones otorgadas en otros países por el daño moral derivado de lesiones corporales, sea porque por regla general se concede una indemnización a tanto alzado que engloba en una misma suma tanto los daños patrimoniales como los morales, sea porque en muchas ocasiones se deja la fijación del quantum para el trámite de ejecución de sentencia, por lo que resulta imposible llegar a atisbar cuál pueda haber sido la suma compensatoria concedida. En otras ocasiones, cuando los tribunales llegan a distinguir las partidas correspondientes al daño patrimonial y las correspondientes al moral, puede tratarse de supuestos en los que concurren una pluralidad de lesiones con sus respectivas secuelas, sin que el tribunal diferencie los importes indemnizatorios en función de cada una de ellas.

2)       El baremo establecido por la DA 8ª. de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de ordenación y supervisión de los seguros privados que modifica la Ley de responsabilidad civil y seguro en la circulación de los vehículos de motor, además de introducir un sistema complejo, como indica en el punto 1. del Anexo, “se aplicará a la valoración de todos los daños a las personas”, con lo que mezcla groseramente la indemnización del daño moral derivado de las lesiones corporales con la indemnización de daños patrimoniales como el lucro cesante algo que, como se verá, no sucede en ningún otro país de la UE.

3)          Tampoco existe un nuestro país la tradición de publicar periódicamente tablas sobre indemnizaciones concedidas por los tribunales (lo que no significa que los tribunales no utilicen, de modo interno, tablas que elaboran ellos mismos para fijar los niveles de indemnización). Incluso en la mayor parte de la ingente literatura referida al baremo rara vez se ofrecen estimaciones o ejemplos sobre las cuantías que pueden resultar de su aplicación.

En cambio, en relación con los países entre los cuales sí pueden establecerse comparaciones (Alemania, Austria, Bélgica, Francia, Holanda, Inglaterra e Italia) tal vez el dato más relevante es que el país que otorga unas indemnizaciones inferiores para la mayor parte de los distintos tipos de lesiones es Holanda, con unos niveles de indemnización que en el caso de lesiones más graves (por ejemplo tetraplejía, entre 35.000 y 65.000 _) se hallan en la mitad de las segundas más bajas (las de Austria, 110.000 _) y muy alejadas de los 150.000 _ de Bélgica, los 200.000 _ de Alemania, los 270.000 _ de Francia, los 333.000 _ de Inglaterra o los 390.000 _ de Italia.[11] Por simple curiosidad, y a pesar de que no son cuantías comparables, por incluir también daños patrimoniales, sentencias españolas recientes han otorgado entre 300.000 y 600.000 _, es decir entre 50 y 100 MPTA.[12]

En el resto de lesiones analizadas las sumas más elevadas se suelen conceder también en Italia e Inglaterra. No obstante, la valoración relativa de los diversos tipos de lesiones también es dispar. Así, por ejemplo en Italia, la indemnización concedida por ceguera total alcanza el 95% de la concedida en el mismo país por tetraplejía, mientras que en Inglaterra es sólo de 65%. Tal vez la razón de esa elevada valoración relativa de la ceguera su pueda hallar en que las tablas italianas que constituyen el punto de partida de la valoración estén influidas por la incapacidad laboral: no hay duda que la ceguera total es horrible, pero por muy horrible que sea parece que no resiste una comparación tan extrema con la parálisis corporal más absoluta. Esa razón también explicaría por qué la indemnización por pérdida del gusto y del olfato (anosmia) sea en Inglaterra, en relación con Italia, de un 350% (es decir, de unos 33.000 _ en Inglaterra frente a sólo 9.000 _ en Italia). En cambio no explicaría por qué la pérdida de la función sexual masculina se indemnice con importes parecidos tanto en Italia (115.000 _) como en Inglaterra (125.000 _), ni que esos importes sean muy superiores a los de cualquier otro país analizado (p. ej. 76.000 _ en Francia, 47.000 _ en Austria, 34.000 _ en Holanda).[13]

En países como Alemania, Bélgica, Inglaterra e Italia se constata una tendencia a infracompensar las lesiones graves y a compensar en exceso las más leves. Probablemente, los mismo sea cierto en otros países.[14]

2.2. Distintos modelos de valoración

aa) Baremo médico y baremo económico: El caso de Francia

En Francia el daño psicofísico derivado de lesiones corporales no se considera de modo unitario sino mediante la agregación de determinados conceptos. La tendencia de los tribunales de distinguir entre varios tipos de daño psicofísico es perfectamente clara cuando las lesiones que sufre la víctima son permanentes, mientras que cuando son temporales la subcategorización es menos pronunciada. Así:

A)      En el caso de lesiones temporales, es decir, cuando la víctima sana de modo completo y sin secuelas, tiene derecho a la indemnización del llamado préjudice de souffrance, que correspondería al pretium doloris o dolor que ha sufrido la víctima a resultas de la lesión y del eventual tratamiento médico operatorio. El médico evaluador valora la intensidad y la duración del padecimiento de acuerdo con una escala que, de menor a mayor, va del 1 al 7.[15]

B)      En los casos de lesiones permanentes, y una vez la víctima ya se halla estabilizada, se valoran las secuelas permanentes de su lesión y se indemnizan los daños psicofísicos o no económicos de acuerdo con los conceptos siguientes:

a)    El concepto más importante es el llamado perjuicio fisiológico (o déficit fisiológico o funcional), que consiste en la reducción permanente de las funciones físicas o psíquicas de la víctima. Ese perjuicio se determina mediante un procedimiento que consta de dos fases:

1) La primera es la relativa a la valoración médica (baremo médico). El médecin expert no debe limitarse a describir el perjuicio funcional de la víctima sino que debe valorarlo de acuerdo con un porcentaje llamado “tasa de incapacidad permanente parcial” (más conocida como IPP). Para ello, dispone de un baremo en el que se recoge la valoración médica de todo tipos de secuelas, llamado “Baremo indicativo de los déficits funcionales de secuelas en Derecho común” o también “Baremo Rousseau”. El baremo es tan solo indicativo, pero goza de gran autoridad entre el sector médico-forense y ha obtenido el reconocimiento tanto del Ministerio de Justicia como del Tribunal de Casación.

   El “Baremo Rousseau” es un amplio documento en el que se enumeran las distintas secuelas y se propone para cada una de ellas una “horquilla” o un porcentaje de valoración. Por ejemplo: del 40% al 75% en el caso de tetraplejía; del 55% al 60%, por la amputación de una pierna; el 25% por la amputación del pulgar derecho.

2) La segunda fase es la relativa a la valoración pecuniaria de la secuela. Esa determinación se realiza habitualmente mediante el método llamado del calcul au point, que consiste en multiplicar el porcentaje que resulta del baremo médico por el valor monetario que se atribuye a cada punto. El valor monetario del punto se halla en función creciente del porcentaje de la lesión y en función decreciente de la edad de la víctima. Así por ejemplo con una gravedad correspondiente al 5% del IPP el punto puede valer 3.000 o 5.000 FF, según si la víctima tiene 70 años o tan solo 10. El valor del punto se obtiene por referencia a las indemnizaciones concedidas en casos parecidos. Así por ejemplo, si en un determinado año la media de indemnización otorgada a una persona de 20 años que sufre una invalidez permanente del 25% ha sido de 200.000 francos, el valor del punto, para esa edad y gravedad, será el que resulte de dividir 200.000 por 25, es decir, 8.000 FF. [16]

b)    Más dificultades entrañan los otros perjuicios indemnizables, porque la ciencia médica considera que perjuicios como el estético, el sexual o las consecuencias negativas para las actividades específicas ocio (el llamado préjudice d’agrément) sólo son médicamente constatables, pero no médicamente evaluables, por lo que el médico debería limitarse a describirlos y dejar su valoración al juez. No obstante, en la práctica francesa el perjuicio estético se determina mediante una escala médica de 7 grados. El perjuicio sexual podría quedar ya incluido en el concepto de “pérdida funcional”. Existe además una tendencia a incorporar nuevos elementos o perjuicios nominados, como el “perjuicio juvenil” (cuando la víctima es un menor que sufre lesiones permanentes). [17]

     Los jueces disponen de datos estadísticos que indican dichos valores y, en todo caso, el baremo así hallado no es vinculante. De acuerdo con la Corte de Casación las indemnizaciones concedidas en casos anteriores son tan solo un punto de partida para ajustarlas a la situación personal, individual y concreta de la víctima. Por otra parte, la estandarización no se halla centralizada y cada Tribunal de apelación tiene sus propios baremos, por lo que todavía existen diferencias significativas a nivel nacional. En 1985 la Loi Badinter dispuso que se publicaran periódicamente todas las indemnizaciones concedidas en caso de lesiones personales; la publicación se lleva a cabo por AGIRA (Association pour la Gestion des Informations sur le Risque Automobile), pero como ya ha señalado la doctrina, proporciona datos mal organizados haciendo que la información sea, la mayoría de las veces, estéril. [18]

     Debe tenerse en cuenta, además, que los tribunales franceses compensan de modo generalizado a la víctimas secundarias, es decir, a aquellos parientes que sufren un padecimiento moral por la lesión sufrida por la víctima primaria (el llamado préjudice de affection). Si bien ese daño moral de los allegados se compensaba originariamente sólo en el caso de muerte, en la actualidad se halla extendida a los casos de lesiones corporales y se ha vuelto relativamente frecuente que se indemnice incluso a los tíos y a los sobrinos. [19]

bb) El modelo judicial inglés

En Inglaterra existe un considerable grado de uniformidad en las indemnizaciones. En los casos de lesiones corporales lo que han hecho los tribunales es fijar una cuantía máxima para el caso más grave y construir un baremo judicial a partir de ahí, en forma de horquilla entre un máximo y un mínimo, en función de la gravedad decreciente de las lesiones, y actualizar las indemnizaciones de acuerdo con la inflación.[20]

Con el paso de los años se ha desarrollado una jurisprudencia que en ocasiones es capaz de proporcionar respuestas muy precisas y que, en todo caso, proporciona al menos un punto de partida.

El material relativo a esas indemnizaciones es accesible, en sus aspectos básicos, a través de la publicación bianual del Judicial Studies Board titulada Guidelines for the Assessment of General Damages in Personal Injury Cases, y se ve completado mediante obras destinadas a los juristas prácticos y otras publicaciones como Current Law. [21]

No obstante, aun en los casos de lesiones comparables (p. ej. la pérdida de una pierna) no se puede tomar el baremo como un criterio rígido debido al efecto que dicha pérdida puede tener en las distintas victimas, incluso dejando de lado aspectos patrimoniales: así por ejemplo, la persona que en sus ratos libres era un apasionado jugador de fútbol aficionado puede obtener una indemnización algo superior que la que percibiría una víctima más sedentaria. En algunos casos (como por ejemplo cicatrices o esterilidad) la horquilla es tan amplia que difícilmente su puede hablar de baremo. La edad del demandante es ciertamente un factor relevante, pero en la mayoría de los casos no figurará en el cómputo a menos que la víctima sea muy mayor. La tendencia se halla, pues, en centrar la atención en el tipo de lesión.[22]

 Un factor importante es que a diferencia de otros países europeos, los jueces que resuelven en última instancia los casos de indemnizaciones constituyen un cuerpo reducido, la Court of Appeal, con sede en Londres. Dado que el baremo no es rígido, los jueces de instancia pueden, según los casos, tener más libertad para fijar el importe de las indemnizaciones, pero si se apartan de los criterios y de las cuantías fijadas por la Court of Appeal ésta no vacilará en intervenir y reducir o incrementar los importes concedidos.

Un informe elaborado por la Law Commission en 1999[23] llegó a la conclusión de que debía producirse un incremento de un 50% en las indemnizaciones de los casos más graves y consideró que la vía apropiada para producir ese incremento era la actuación de la Court of Appeal. Sólo si ésta no siguiera la tendencia alcista, sería necesario acudir a medidas legislativas. Las conclusiones de la Law Commission se basaban en: a) las opiniones de los expertos en materia de indemnización de daño corporal que respondieron a las consultas; b) las opiniones de la víctimas que habían obtenido indemnizaciones por lesiones corporales y c) una encuesta de opinión pública en la que se hizo referencia a casos sencillos pero que estaban basados en casos reales. Debe destacarse, por una lado, que a pesar de que se indicó a los encuestados que un incremento de la cuantía de las indemnizaciones comportaría un incremento de las primas de los seguros, el 80% manifestó que ese aspecto no influiría en modo alguno en sus opiniones sobre si las cuantías indemnizatorias que se concedían en aquellos momentos eran adecuadas o no. Por otro lado, debe señalarse que de las cifras que la Asociación Británica de Aseguradoras proporcionó a la Law Commission se derivaba que el incremento de un 50% del nivel de indemnizaciones repercutiría tan sólo en un incremento de 1,9 al 2,3 % en las primas de seguros de responsabilidad civil de los vehículos.

La Commission rechazó la introducción de baremos legales, al considerar que serían demasiado rígidos y que estarían abiertos al peligroso influjo del lobby de las compañías aseguradoras. También que se mostró contraria a que se estableciera un baremo médico con carácter vinculante para los tribunales.[24]

En la sentencia Heil v. Rankin de 23 de Mayo de 2000[25] la Court of Appeal ha iniciado una amplia revisión al alza de los importes que, no obstante, ha sido sustancialmente inferior a la recomendada por la Law Commission, alcanzando tan sólo un 33% en los casos más graves (así, el límite máximo ha pasado de 250.000 _ a 333.000 _) y repercute en unos incrementos del 29%, 19% hasta 11%, por orden decreciente de gravedad.

3. El objeto del baremo europeo en el Proyecto Busnelli-Lucas

El Proyecto Busnelli-Lucas parte de la base que el análisis comparado de los distintos ordenamientos jurídicos europeos arroja una situación —en palabras de Busnelli— “anárquica”[26], no sólo a nivel europeo sino también, en general, en el ámbito interno de muchos Derechos nacionales. Esa anarquía procede de varios factores:

1)       En primer lugar de la multiplicación incontrolada de las categorías de daños no económicos derivados de lesiones corporales, categorías que no sólo no coinciden entre los distintos Ordenamientos de la UE (p. ej. danno biologico, Schmerzensgeld, loss of amenities of life) sino que crean situaciones de sinonimia (danno biologico, danno a la salute) o de polisemia (p. ej. daño moral, dommage moral) dentro de un mismo ordenamiento jurídico.

2)       En segundo lugar la enorme variabilidad de las indemnizaciones, no sólo de un país a otro, sino de un tribunal a otro —o incluso de un juez a otro— dentro de un mismo país. Ello no sólo contradice el principio de igualdad, sino que genera también una falta de previsibilidad que dificulta la actuación de los aseguradores y, al no favorecer los acuerdos transaccionales, impide que se reduzca la litigiosidad.[27]

Para intentar paliar esa situación se considera necesario llevar a cabo una racionalización, mediante una tarificación vinculante que, no obstante deje al juez un margen equitativo para apreciar la particularidad de los daños y adaptarla al caso concreto.[28] Esa tarificación debe basarse en el respeto al principio de la dignidad de la persona humana (que garantice que toda persona que ha sufrido un lesión a su integridad psicofísica sea indemnizada, sin exclusión alguna)[29], en el principio de la protección de la salud, común a todas los constituciones europeas[30], y en el principio de igualdad, que impone una evaluación objetiva y una indemnización uniforme de ese daño.[31]

3.1. El llamado “daño no económico”

Una de las primera cuestiones que debe clarificarse al referirse al trabajo llevado a cabo por el Grupo Busnelli-Lucas es qué tipo de daños sería objeto de ese posible baremo europeo, lo que nos llevará también a la necesidad de determinar qué tipos de daños quedarían excluidos y justificar por qué razones.

La idea fuerza en que se basa el trabajo Busnelli-Lucas tiene su origen en la progresiva diferenciación que se produce en Italia del llamado danno biologico o danno a la salute, inspirado a su vez en la categoría francesa de dommage physiologique. Frente a la concepción tradicional que en todos los casos de daños, incluidos los daños a las personas, distinguía sólo entre daños patrimoniales —aquellos que son susceptibles de valoración pecuniaria— y daños no patrimoniales o “morales” —aquellos que no pueden ser objeto de la misma— se va abriendo paso poco a poco la idea de que en los casos de daños a las personas puede distinguirse como tertium genus una categoría propia y distinta, llamado “daño biológico” o “daño a la salud”, y que se entiende como un perjuicio a la salud o a la integridad física o psíquica del ser humano, que es independiente de su repercusión patrimonial o estrictamente moral.

El amplio desarrollo y arraigo que alcanza esa categoría del “daño biológico” o “daño a la salud” en Italia se debe en gran parte a la necesidad de superar los estrechos límites que el art. 2059 CCItal imponía a la indemnización del daño moral, que en un principio sólo se otorgaba si el ilícito civil era a su vez constitutivo de un ilícito penal (cfr. art. 185 CPItal). Ese modelo identificaba la regla general relativa a la responsabilidad civil del art. 2043 CCItal con los daños patrimoniales y comportaba que en los supuestos de lesiones corporales sólo era indemnizable el daño patrimonial compuesto por el daño emergente (p. ej. gastos médicos) y el lucro cesante (p. ej. pérdida de salarios o de capacidad laboral) y el daño moral o pretium doloris en aquellos casos en que el hecho dañoso fuera a su vez delictivo. Con ello se producían casos en los que las más graves lesiones corporales eran indemnizadas con sumas muy reducidas debido a su escasa repercusión en el patrimonio de víctimas que, debido a su edad, enfermedad o escasa formación, eran incapaces de generar ingresos de una cierta entidad. La necesidad de desvincular los importes de las indemnizaciones de las lesiones corporales de los lucros cesantes de las víctimas venía exigida por diversos principios constitucionales, como el de igualdad, el de respeto a la dignidad de la persona humana y, de un modo muy especial, por el de protección a la salud establecido por el art. 32 de la Constitución italiana. A partir de una primera sentencia dictada por un Tribunal de Génova el 25 de mayo de 1974, seguida por otras sentencias genovesas y pisanas, primero, y posteriormente por una copiosa jurisprudencia de la Corte de Casación y Constitucional, se llega a redefinir el concepto de daño previsto por el art. 2043 CCItal (danno ingiusto) para incluir en él la lesión a la integridad psicofísica como “danno evento” o interés jurídicamente protegido, con independencia de las repercusiones perjudiciales que comporte en las actividades laborales, profesionales y de cualquier otro tipo de la víctima.[32]

Esa idea del “daño biológico” como un tercer tipo de daño independiente del daño patrimonial y del moral ha hallado eco en Francia, Portugal y, por supuesto, en España[33], y encuentra cada vez un mayor número de partidarios en los distintos países europeos. Incluso en Alemania —país poco dado a aceptar construcciones jurídicas del sur de Europa— se han visto recientemente reflejos de esa concepción para superar la doctrina tradicional que reducía sustancialmente la indemnización del daño moral de las víctimas cuyas lesiones les habían reducido a un estado de coma permanente o a un estado vegetativo que les impedía sentir dolor o ser conscientes del perjuicio sufrido. La doctrina tradicional señalaba que en esos casos la indemnización del daño moral no podía cumplir la función de compensación (Ausgleich) ya que, al no sentir, lo que pudiera adquirir la víctima con el importe percibido no podía proporcionarle ninguna sensación de bienestar. Tampoco podía cumplir la función de “satisfacción” (Genugtuung), tan peculiar del Derecho de daños alemán, ya que la víctima tampoco podía percibir la relación entre la lesión sufrida y la indemnización percibida, ni que ésta se otorgaba precisamente para intentar paliar un daño que se le había ocasionado. No obstante, a partir de la Sentencia de 13 de octubre de 1992[34], el Tribunal Federal alemán consideró que la “compensación por la destrucción de la personalidad” (Zerstörung der Persönlichkeit) justifica la compensación con independencia de si la víctima puede apreciar o no la reducción de su calidad de vida.[35]

También se encuentran ecos de esa concepción en la Ley Badinter francesa (1985), cuando se refiere a la lesión a la integridad física (art. 31) y por supuesto, en la Ley española del baremo cuando afirma que “la indemnización por los daños psicofísicos se entiende en su acepción integral de respeto o restauración del derecho a la salud” (DA 8ª. Primero, 7)

Lo que diferencia esos “daños biológicos”, “daños psicofísicos” o “daños no económicos “ (como se denominaba en los trabajos del Grupo Busnelli-Lucas) de otros supuestos de daños morales es que pueden encontrar en los conocimientos especializados del llamado “médico evaluador” un importante aliado para su racionalización. Los “daños no económicos”, en el sentido del trabajo, serían sólo aquellos que pueden ser evaluables o , como mínimo, constatables por la ciencia médica. Así, dentro de los daños “no económicos” derivados de lesiones corporales existirían:

a)       daños que el médico puede evaluar con mayor o menor precisión: los “anatómico-fisiológicos”, como la amputación de un miembro, el daño a un órgano (como el riñón) o el daño a un órgano sensorial. Aquí la pérdida o lesión suprime o altera automáticamente la función realizada por dicho miembro. Médicamente puede determinarse qué tanto por ciento representa dicha pérdida en relación con la integridad física y psíquica del individuo: el 0% representaría esa integridad absoluta, mientras que el 100% caracterizaría la pérdida total de funciones. De todos modos, los índices básicos son necesariamente convencionales: se requiere un consenso para asignar a un ojo o a una mano el mismo índice médico en todos les países de la UE. El equipo médico consideró que ese consenso era alcanzable.[36]

b)          diversos “perjuicios particulares” o daños que el medico sólo puede constatar o explicar, pero no evaluar.

          La lista de “perjuicios particulares” tiene carácter cerrado. Por lo tanto, todas las categorías de “perjuicio particular” “inventadas” por las diferentes experiencias europeas (como por ejemplo, el préjudice de agrément, danno a la vita de relazione, danno esistenziale, loss of expectation of life, physical inconvenience and discomfort, etc.), deberían ser canalizadas a través de los perjuicios especiales reconocidos.[37] Esta lista cerrada incluye únicamente:

 a)   el perjuicio estético, entendido como la repercusión del daño anatómico o anatómico-fisiológico en la persona y que produce en la víctima una alteración de la imagen que tiene de sí misma, una alteración de la imagen que los demás tienen de ella y, habitualmente, un daño psicológico limitado.[38]

b)    el perjuicio sexual, que se considera distinto del daño a la función reproductora (que se incluye normalmente en el daño anatómico-fisiológico, como consecuencia psíquica),[39] y que se relacionaría con la pérdida del placer de realizar el acto sexual.

c)    el perjuicio a las actividades específicas del ocio, provocado por la imposibilidad de llevar a cabo las actividades normales de esparcimiento.[40]

d)    los dolores excepcionales, que serían aquellos que, al ser más intensos de lo habitual en la situación clínica, no estarían totalmente incluidos en el baremo médico.[41]

3.2. Daños excluidos del baremo

Por lo tanto quedarían fuera de su ámbito tanto los daños patrimoniales como los daños morales que podríamos llamar “puros”, es decir, dolores o padecimientos morales que no son ni médicamente evaluables ni constatables. Ulteriormente, por tratarse de supuestos que parten de unas premisas distintas y que requieren un tratamiento particularizado, también deben quedar fuera de sus ámbito las indemnizaciones por causa de muerte. Veámos por qué razones.

A) La exclusión de los daños patrimoniales (el llamado “lucro cesante”)

La distinción entre daño emergente y lucro cesante, aunque es desconocida por el Common Law[42], forma parte del acervo común del Derecho continental europeo.[43] En la mayoría de los países europeos, como en España, se considera lucro cesante aquella ganancia que se podía esperar con verosimilitud, según el curso normal de las cosas o según las circunstancias especiales del caso y, en particular, según las medidas y previsiones adoptadas. Su especificidad consiste en que se presume que se habría obtenido el que hubiese sido normal a tenor de las circunstancias. Todo lucro cuya indemnización se pida y que exceda de esa presunción, tiene que probarse positivamente y de forma directa. Por lo tanto, su perfil propio consiste en que, por sus peculiares características, se facilita su prueba mediante una presunción iuris tantum, pero, por tratarse de un daño patrimonial susceptible de ser evaluado pecuniariamente, siempre queda abierta la posibilidad de que el acreedor pruebe que fue efectivamente superior al daño presunto y el deudor, por el contrario, que fue efectivamente inferior[44]. Plantea, pues, un problema de prueba, no de valoración y, precisamente para facilitar su prueba se considera iuris tantum que su probabilidad es suficiente.[45] No obstante, si su prueba concreta es posible no hay ninguna razón para excluirla ni, por ello, para separar su indemnización de los criterios que rigen la indemnización del daño emergente.[46]

En ningún país europeo, con la única excepción de España, se barema el lucro cesante, ni siquiera en los accidentes de circulación. Así en Alemania, por ejemplo, se parte de la valoración en concreto de lucro cesante y, para que no queden dudas, se diferencia del sistema de la Seguridad Social, en el que sí se vincula la cuantía de su indemnización al tipo de lesiones sufridas[47]. Además, en la mayoría de países europeos suelen existir criterios estadísticos para solucionar los «casos difíciles» (menores, estudiantes, amas de casa sin ingresos, etc.) en los que, aun de modo probabilístico, resulta difícil establecer el importe del lucro cesante. [48] En este sentido, señala el Ponente general del estudio, Prof. Busnelli, que la solución española introducida por la Ley del baremo en 1995 es criticable, ya que supone una mezcla contra natura del daño a la salud y del lucrum cessans que puede provocar una desnaturalización de éste al separarlo de las circunstancias del caso y de los medios probatorios y encerrarlo en la “camisa de fuerza” de los límites indemnizatorios que la Ley establece.[49] También Rogers, después de analizar la indemnización de los daños corporales en unos 15 países, señala que en vistas a una armonización europea de la indemnizaciones por daños corporales es esencial que se indemnicen de modo separado los daños a integridad personal y los lucros cesantes y que desde una perspectiva europea la solución española no parece aceptable.[50]

B) La exclusión de los llamados “daños morales puros”[51]

Los trabajos excluyen de la categoría de los llamados “daños no económicos” aquellos daños morales que no son susceptibles de valoración o de constatación médica por parte de un médico evaluador. La justificación de esa exclusión se halla en limitar la labor de racionalización a los daños no económicos que tengan un carácter objetivo, objetividad que se identifica con la posibilidad de una valoración o constatación médica. Lo contrario hubiera supuesto atribuir ex lege una evaluación objetiva a daños que tienen un carácter puramente subjetivo, con el riesgo de proponer soluciones arbitrarias.[52]

Por lo tanto el Proyecto no se pronuncia sobre un tema debatido actualmente en Europa: Si debe indemnizarse y en que medida el temor, la ansiedad y en general, los padecimientos psíquicos que no comporten una enfermedad psíquica. La disparidad de las regulaciones en este punto es todavía sustancial.[53]

C) Las indemnizaciones por causa de muerte

Si partimos de la base que el “daño no económico” es aquel que el médico puede evaluar o constatar médicamente y que, en la mayoría de los casos, puede valorar en relación a una pérdida de funciones que iría del 0% al 100%, parece que no cabe duda que la muerte podría calificarse como la pérdida total de funciones, con el 100% en el grado máximo de la escala, e incluirse en una baremación idéntica a la referida a las lesiones corporales. No obstante, la indemnización por causa de muerte entraña unas peculiaridades que desaconsejan ese tratamiento.

Conviene en este punto hacer alguna matización: una vez se ha otorgado una indemnización a la víctima y ésta muere, no hay ninguna razón para negar la transmisión hereditaria de la indemnización percibida. El problema se plantea en cambio cuando todavía no se ha otorgado indemnización por daño moral —entendido en su sentido más omnicomprensivo— antes de la muerte de la victima.[54] La mayoría de los países permite que algún tipo de acción pueda sobrevivir a la propia víctima, pero existen importantes diferencias.

a)       Así, Alemania, Austria, Bélgica, Francia, Inglaterra e Italia permiten la presentación o continuación de las acciones referidas al daño moral sufrido por la propia víctima antes de su muerte.[55]

b)          Holanda, en cambio, establece que tal acción sólo se transmite si antes de su muerte la víctima ha notificado al demandado su intención de interponer la demanda. [56]

c)       En España es conocida la polémica doctrinal entre la Sala 1ª (en contra de las transmisibilidad) y de la Sala 2ª (a favor de la misma). La posición actual de la jurisprudencia parece haber consolidado —al menos provisionalmente— el criterio de la intransmisibilidad con independencia de que la muerte se haya producido de modo instantáneo o con posterioridad al accidente (cfr. SSTS. Sala 2a. 12.5.1990 [RJ 1990\3916] y 28.4.1997 [RJ 1997\3376]).[57]

La posición general en los países analizados se halla pues en favor de permitir la transmisibilidad iure hereditatis de la acción por el daño moral sufrido por la víctima antes de su muerte. La posición intermedia holandesa se considera insatisfactoria por la doctrina de ese país y Alemania, que inicialmente había adoptado un criterio parecido, lo modificó en 1990. Lo mismo puede decirse de Escocia. En Inglaterra se cambió la situación en 1976, por razones teóricas, para hacer que tales acciones no fueran transmisibles, pero se volvió a la posición inicial de transmisibilidad en 1993.[58]

Cuestión distinta es la relativa a la indemnización iure propio, es decir, del daño moral que sufren familiares y allegados de la victima por la muerte de esta. Existe aquí una profunda división a) entre los países que rechazan la indemnización de esos daños morales y b) los que la aceptan y todavía, dentro de éstos últimos, en lo que respecta al círculo o grupo de personas que pueden reclamarlos y las cuantías que deben otorgarse.

Ad a) Por lo que respecta a la primera cuestión, rechazan la indemnización del daño moral sufrido por los parientes y allegados de la víctima Alemania, Austria, y Holanda, aunque en este último país algunos autores se muestran dispuestos a admitirlo.

Ad b) En cambio, se acepta la indemnización en países como Bélgica, Francia, España, Inglaterra e Italia. Respecto a la relación existente entre víctima y beneficiario, va desde la exigencia de un vínculo legal más o menos amplio (cónyuge, hijo) con independencia de vínculo afectivo en Inglaterra (o Italia) hasta el puro vínculo de afecto (como en el caso de España), pasando por la posibilidad de admitir la prueba en contrario de la existencia de ese vínculo de afecto (como en el caso de Francia). Respecto a las cuantías, son variables. Así en Inglaterra se establece una cuantía fija (aprox. 12.500 _) (damages for bereavement) y aunque en la mayoría de los demás países no se hallan limitadas, las cuantías suelen ser también bastante modestas. [59]

Los principales problemas que plantea la armonización en este aspecto se refieren, pues, tanto a su admisión o supresión como, en este segundo caso, a la delimitación del círculo de afectados y a la determinación de las cuantías. Parece difícil eliminar la indemnización de ese daño moral en aquellos países en que ya se encuentran bien asentada. No obstante, parece que el importe de las indemnizaciones, o bien debería limitarse o mantenerse en niveles relativamente modestos. Respecto al círculo de afectados resulta difícil también trazar la línea: ¿Sólo lo parientes? ¿En qué grado?. La respuesta afirmativa parece clara respecto a los cónyuges y a los hijos. ¿Pero también respecto a los hijos adultos, a los ascendientes, a los hermanos?. ¿Y los convivientes (parejas de hecho, uniones estables heterosexuales/ homosexuales, otros convivientes)? [60]

Por las específicas dificultades que presenta la determinación de los criterios para indemnizar ese tipo de daños, pero sobre todo, porque no se trata de daños evaluables médicamente (excepto en el caso que la pérdida del ser querido cause enfermedad), se dejaron fuera del ámbito del proyecto de la racionalización de “daños no económicos” dirigido por el Prof. Busnelli. El supuesto de pérdida de ser querido que cause enfermedad entraría dentro de los criterios generales de indemnización de daños psicofísicos. Los demás, deberían ser objeto de un proyecto específico ulterior.[61]

No obstante, la posición provisional del Grupo de trabajo en relación con la indemnización de los daños morales iure proprio o que sufren las víctimas secundarias fue bastante restrictiva y coincide, en líneas generales, con la preconizada por la Resolución (75) 7 del Comité de Ministros del Consejo de Europa sobre la indemnización del daño corporal y muerte, que en su apartado 19 señala que:

“Los ordenamientos jurídicos que en el momento actual no admiten un derecho a la indemnización del daño moral de un tercero por la muerte de la víctima no deberían extender dicha indemnización a otras personas que no fueran el cónyuge de la víctima o sus hijos, los padres o el prometido o prometida; incluso en esos casos la indemnización sólo se debería conceder con la condición de que dichas personas hubieran mantenido estrechos lazos de afección con la víctima en el momento de su muerte”.

4. Baremo médico y baremo de indemnización: reglas generales de su puesta en práctica

Los daños psicofísicos deberían ser evaluados e indemnizados sobre la base de criterios que respeten el principio de igualdad y que produzcan resultados uniformes. Por ello se sugiere que un mismo daño psicofísico sufrido por una pluralidad de víctimas sea cuantificado, mediante un “baremo médico”, en un mismo porcentaje, y el importe de la indemnización se halle mediante un “baremo de indemnización” que permita asignar un valor en metálico al porcentaje de perjuicio a la integridad psicofísica.

El llamado “baremo médico”, o documento que cuantificaría en porcentajes los perjuicios a la integridad física o psíquica sería único para toda Europa.

El llamado “baremo de indemnización” o documento que indicaría el número de puntos relativo a cada porcentaje de lesión a la integridad psicofísica teniendo en cuenta la edad de la víctima (en función decreciente) y la importancia del porcentaje de perjuicio a la integridad psicofísica (en función creciente), también sería único para todos los países de la UE. Como en el caso de la TIN (Tabella Indicativa Nazionale) italiana no se regiría por datos monetarios, sino que el punto se establecería en relación con un determinado porcentaje de lesión psicofísica a una determinada edad.[62] No obstante, cada ordenamiento nacional fijaría los criterios para establecer el valor monetario del punto.

La idea que existe tras esa valoración nacional del punto no se explicita en el Proyecto Busnelli-Lucas. Tampoco se explicita cómo se llevaría a cabo. Una primera razón de esa valoración nacional se hallaría en la necesidad de adaptar los importes de las indemnizaciones a las condiciones económicas de cada país (nivel de salarios, coste de la vida, poder adquisitivo del dinero, etc) todavía divergentes.[63]

No obstante, como demuestra Rogers, las diferencias que existen en la actualidad entre las cuantías indemnizatorias que se conceden en los distintos países no responden en la mayoría de los casos a diferencias socio-económicas. Así, por ejemplo, ni las diferencias socio-económicas existentes entre Gran Bretaña, Italia y Holanda, ni las existentes entre esos y otros países, como Alemania, Austria, Bélgica o Francia, permiten explicar por qué los niveles de indemnización en el Reino Unido y en Italia se sitúan en cabeza mientras que los de Holanda se sitúan en general entre los más bajos de toda Europa. Esta situación arroja luz sobre una segunda razón de esa posibilidad de dejar a los Estados miembros la determinación del valor del punto del baremo de indemnización: debería permitir una introducción del nuevo sistema que no supusiera una alteración radical de los niveles de indemnización que existen en estos momentos en cada país que conllevara a su vez un incremento insoportable de las primas asegurativas. Así, en un primer momento, permitiría que tanto aquellos países que conceden unas bajos niveles de indemnización (p. ej. Holanda) como los que conceden unos niveles elevados (p. ej. Gran Bretaña) los mantuvieran, pero crearían un punto de referencia común, el valor del punto del baremo de indemnización, que facilitaría la comparación de los importes de indemnización que se conceden en los distintos países y facilitaría una aproximación que ya se está produciendo. En estos momentos los tribunales de algunos países de la UE ya tienen en cuenta lo que sucede en los otros países europeos a la hora de fijar los importes de las indemnizaciones por daños psicofísicos. Tal vez el caso más paradigmático es el de la Corte de Apelación británica en Heil v Rankin[64], ya referido, que a pesar de incrementar la indemnización concedida en un 33% en relación con las indemnizaciones habituales, declinó seguir las recomendaciones de la Law Commission, que aconsejaban unos incrementos del 50%, en atención al importe de las indemnizaciones concedidas en otros países europeos.

El sistema que combina el baremo médico con el baremo de indemnización regiría para los llamados daños “anatómico-fisiológicos” pero no para los llamados “perjuicios particulares”, que si bien son médicamente constatables o explicables y pueden clasificarse en función de una escala de gravedad, no son susceptibles de ser cuantificados en porcentajes y su apreciación no puede traducirse en importes obtenidos mediante la aplicación del baremo de indemnización. Los diversos perjuicios particulares han sido estandarizados por la ciencia médica y el Grupo de trabajo de médicos evaluadores, como ya se ha indicado, ha propuesto una lista cerrada de perjuicios que incluiría únicamente el llamado perjuicio estético, el perjuicio sexual, el perjuicio a las actividades específicas del ocio, y los dolores excepcionales. El médico podría constatar la existencia de esos perjuicios y facilitar esa información al juez. Si éste se lo solicita, lo podría graduar en una escala de 0 a 7.[65] Cada sistema nacional podría establecer un catálogo que previera un máximo y un mínimo de indemnización, dado que esos perjuicios, por su naturaleza, requieren siempre una apreciación equitativa.[66]

Esa apreciación equitativa se englobaría dentro del margen de adaptación judicial con un límite del 20% que prevé la propuesta. No obstante ese margen de apreciación equitativa no se limitaría a la existencia de perjuicios particulares, sino que sería el margen del arbitrio judicial que se concedería al juez para que, por una parte, pueda aumentar (pero también disminuir) de modo motivado la indemnización resultante del baremo para adaptarla a las circunstancias particulares del caso que resulten probadas y, por otra, para evitar que el margen de la apreciación judicial pueda comprometer la uniformidad que se persigue o hacer que ésta desaparezca. Ciertamente, ese margen de un 20% es perfectamente discutible y, sin duda, será discutido al considerar unos que es excesivo y, otros, que resulta insuficiente. No obstante también son arbitrarios los márgenes que se establecen de modo fijo en algunas Directivas, como por ejemplo la franquicia de 500 ecus (art. 9.b)) o el posible límite de 70 millones de ecus (art. 16.1) que se establecían en la Directiva del Consejo 85/374/CEE, de 25 de julio de 1985, relativa a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en materia de responsabilidad por los daños causados por productos defectuosos.

Finalmente, el grupo de expertos médicos consideró que, según su experiencia, cuando el índice global de lesión a la integridad físico-psíquica supera el 70%, la aplicación del baremo debería tener tan solo un carácter indicativo[67]. Por ello, en estos casos el juez no se vería obligado a aplicar el baremo de indemnización, que pasaría a ser indicativo, ni tampoco se vería constreñido por el margen del 20%.[68]

Sin lugar a dudas, esta última regla resulta una de las más insatisfactorias de todo el trabajo. Con toda probabilidad, viene presidida por la idea de que en la práctica los casos más frecuentes y, por lo tanto, más relevantes para el funcionamiento del sistema del baremo, son los de las lesiones que no revisten tal gravedad. No obstante, esa regla, introducida en el último momento y sin una reflexión suficientemente pausada por parte del Grupo de trabajo de juristas, puede proporcionar el caballo de batalla que precisan los juristas de los países más opuestos a la racionalización de la valoración del daño “no económico” o psicofísico mediante un sistema de baremo europeo.